Студопедия  
Главная страница | Контакты | Случайная страница

АвтомобилиАстрономияБиологияГеографияДом и садДругие языкиДругоеИнформатика
ИсторияКультураЛитератураЛогикаМатематикаМедицинаМеталлургияМеханика
ОбразованиеОхрана трудаПедагогикаПолитикаПравоПсихологияРелигияРиторика
СоциологияСпортСтроительствоТехнологияТуризмФизикаФилософияФинансы
ХимияЧерчениеЭкологияЭкономикаЭлектроника

Найбільш розповсюджені методи пізнання державно-правової дійсності, їх загальна характеристика.

Читайте также:
  1. I ОРГАНИЗАЦИОННО-МЕТОДИЧЕСКИЕ УКАЗАНИЯ ПО ВЫПОЛНЕНИЮ КУРСОВОЙ РАБОТЫ
  2. I. Из истории развития методики развития речи
  3. I. ОБЩИЕ МЕТОДИЧЕСКИЕ УКАЗАНИЯ
  4. I. ОРГАНИЗАЦИОННО-МЕТОДИЧЕСКИЙ РАЗДЕЛ
  5. I. ОРГАНИЗАЦИОННО-МЕТОДИЧЕСКИЙ РАЗДЕЛ
  6. I.Методические указания по выполнению курсовых работ
  7. I1. ОРГАНИЗАЦИОННО-МЕТОДИЧЕСКИЕ УКАЗАНИЯ
  8. II. Глубокая скользящая методическая пальпация.
  9. II. МЕТОДИЧЕСКИЕ УКАЗАНИЯ К ВЫПОЛНЕНИЮ РЕФЕРАТА
  10. II. Методические указания по прохождению учебной практики

Філософські підходи. Всі об'єктивні явища навколишньої дійсно­сті, в тому числі держава і право, можуть бути пізнані, досліджені, проаналізовані. У філософії розрізняють два рівні, два підходи у пі­знанні об'єктивної дійсності. Емпіричний підхід базується на безпосе­редньому вивченні об'єкта, спирається на дані спостереження і експе­рименту. Раціональний підхід передбачає вивчення вже не самого об'єкта, а абстрактних уявлень про нього, його закономірностей і взаємозв'язків з реальністю. Вивчення держави і права так само спи­рається на спостереження, узагальнення і виявлення закономірностей їх виникнення, розвитку і функціонування.

Методологічні принципи. В методології юридичного пізнання особливе місце займають методологічні принципи. Вони являють со­бою вихідні оціночні установки. З метою отримання об'єктивних знань, повноцінної наукової інформації необхідно використовувати цілий ряд наукових принципів. Серед них слід виділити принцип все­бічності дослідження держави і права, принцип історизму, принцип комплексності.

Основне значення принципу всебічності полягає в тому, що дер­жавно-правові явища повинні досліджуватись в їхніх взаємозв'язках і взаємодії з іншими суспільними явищами і процесами, наприклад політикою, економікою, культурою та ін. Принцип історизму в дослі­дженнях держави і права означає розгляд державно-правових явищ не лише з огляду на їх нинішній стан, а й з позицій минулого і перед­бачення їх майбутнього. Принцип комплексності полягає в тому, щоб досліджувати їх не лише з юридичної точки зору, але й враховуючи здобутки інших суспільних наук — філософії, соціології, політології, економічної теорії.

Логічні прийомиу структурі методології займають особливе місце. Вони являють собою певні операції, засновані на законах логіки, які застосовуються для всебічного теоретичного пізнання державно-правових явищ, відображають вимоги зв'язаного, послідовного, пе­реконливого і точного викладення думок, що в юридичній науці та практиці має неабияке значення. Серед основних прийомів логічно­го мислення є аналіз і синтез; індукція і дедукція; узагальнення; кла­сифікація та деякі інші.

Аналіз і синтез являють собою процеси уявного або фактичного розкладу цілого на складові і відновлення цілого з його складових. Індукція — це інтерпретація фактів шляхом узагальнення від окремо­го до загального. Дедукція — перехід від загального до одиничного, часткового. Узагальнення — уявний перехід від одних, окремих ду­мок, до інших, загальніших. Процес узагальнення пов'язаний з про­цесами абстрагування, аналізу, синтезу і порівняння. Класифікація — розбиття множини об'єктів на певні підкласи на основі певних ознак. Методи юридичного пізнання являють собою дуже складну систе­му. Питання їхньої класифікації належать до найскладніших у дер­жавно-правовій теорії і є дискусійними. В підручниках з теорії держа­ви і права можна знайти різні погляди на класифікацію методів нау­кового дослідження. Згідно із запропонованою класифікацією методи теорії держави і права можна поділити на загальнонаукові, часткові, спеціальні, спеціально-юридичні.

У сучасній науці загальнонауковим методом пізнання визнається діалектичний метод, який є філософською основою теорії держави і права. Основою матеріалістичної діалектики є визнання первинності матеріального базису суспільного життя (економіки) відносно надбу­дови — політики, права, культури. Ідеалістична діалектика — це діа­лектика різних ідей, їх розвиток.

Матеріалістичний підхід до держави і права дозволяє простежити зв'язок держави і права із суспільними процесами. Особливо гостро ця проблема постає в сучасних умовах розвитку ринкових відносин, що зумовлює необхідність реформування держави і створення адек­ватної правової системи. Але держава і право, у свою чергу, також впливають на економічні відносини, сприяють їх розвитку або упо­вільнюють його.

До загальних законів діалектики належать:

§ закон переходу кількісних змін у якісні (виявом дії цього закону в державно-правовій сфері є збільшення кількості норм, які регулю­ють відносини приватної власності, що спричинило поділ права на приватне і публічне; збільшення правопорушень у сфері комп'ютерних технологій викликало необхідність прийняття відпові­дних нормативно-правових актів);

§ закон єдності й боротьби протилежностей (єдність і протилеж­ність прав і обов'язків, централізація і децентралізація державної
влади);

§ закон заперечення заперечення (у нашій державно-правовій сис­темі існують як елементи старої системи, так і елементи нового
устрою).

Часткові методи наукового пізнання, що застосовуються всіма на­уками, включаючи теорію держави і права, конкретизують загаль­ний метод пізнання, співвідносяться з ним як ціле й частка. До них належать: системно-структурний, функціональний, кількісного й якісного аналізу, порівняльний, моделювання, експериментальний.

Системно-структурний метод обумовлений тим, що будь-яка си­стема являє собою цілісну, впорядковану множину елементів, взаємо­дія яких породжує нові, не притаманні кожному з них окремо якості. Держава і право є складними системними утвореннями, отже, необ­хідність застосування цього методу в теорії держави і права продик­тована саме системним характером цих явищ. Основними елемента­ми держави є органи державної влади, а права — правові норми.

Системний і структурний методи нерозривно пов'язані між со­бою. Застосування системного методу надає можливість досліджува­ти державу і право як складні системні утворення, комплексно підій­ти до розгляду їх основних складових, які нерозривно пов'язані між собою. Застосування структурного методу надає можливість вияви­ти стійкі взаємозв'язки між складовими певної системи (держави, права, механізму правового регулювання) та зовнішніми явищами і процесами (наприклад, економічними, соціальними, психологічни­ми, культурними та іншими факторами).

Функціональний метод дозволяє проаналізувати соціальне при­значення держави і права, зміст їхніх функцій, сприяє глибшому опа­нуванню сутності, пошуку шляхів удосконалення і підвищення їх ефективності, допомагає зрозуміти їх місце в суспільстві. Необхід­ність використання цього методу пов'язана з функціональним харак­тером держави, права, їх елементів, впливом на суспільні відносини з метою їх упорядкування, стабілізації.

Метод кількісного і якісного аналізу є одним з найпоширеніших у теорії держави і права. Кількісний аналіз необхідний, оскільки будь-яке державно-правове явище має свою кількісну і якісну визначеність, врахування якої обов'язкове для об'єктивного пізнання. Кіль­кісний і якісний аналіз правових явищ доповнюють один одного. Якісний аналіз сприяє проникненню в саму суть державно-правових явищ, а кількісний дозволяє її конкретизувати.

Але вивчення права, ефективності його норм не можна зводити лише до кількісних показників. Головне — простежити якісні зру­шення в державно-правовому житті суспільства. А це потребує істо­ричних досліджень того, чим це явище було і чим воно стало. Без цього статистичні дані не можуть дати об'єктивних результатів.

Порівняльний метод відіграє надзвичайно важливу роль у системі методів юридичної науки і практики, завдяки йому встановлюється тотожність або відмінність об'єктів, що порівнюються. Порівняння дозволяє класифікувати державно-правові явища, виявляти їх істо­ричну послідовність, взаємозв'язки. Порівняння може здійснюватись шляхом зіставлення (пошук подібних рис) або протиставлення (по­шук відмінностей).

Метод моделювання — це метод дослідження об'єктів на їх моде­лях; побудова і вивчення моделей предметів і явищ, що реально існу­ють для визначення або поліпшення їх характеристик, раціоналізації управління ними.

З методом моделювання тісно пов'язаний експериментальний ме­тод, який передбачає дослідження явищ дійсності в контрольованих і керованих умовах. Експеримент здійснюється на основі теорії, яка визначає постановку завдань та інтерпретацію його результатів. Ек­сперимент як одна з форм практики виконує функцію критерію іс­тинності теорії. Соціальні експерименти мають на меті пошуки опти-мізації управління суспільством.

Спеціальні методи розроблені певними суспільними і технічними науками і використовуються теорією держави і права.

Психологічний метод дає можливість вивчати правову свідомість (суб'єктивне ставлення людей до права і державно-правових явищ) та її роль у правовому вихованні населення з метою формування у людей позитивного свідомого ставлення до правового регулювання.

Конкретно-соціологічний метод застосовується в теорії держави і права з метою вивчення різних правових і державно-правових інсти­тутів, результативності рішень, що ними ухвалюються, а також ефек­тивності правового регулювання. Вчені, які користуються цим мето­дом, застосовують ряд прийомів, таких, як спостереження, анкетування, інтерв'ювання, що сприяє наближенню теорії до реального життя суспільства.

Статистичний метод полягає в дослідженні кількісних змін у державно-правовому житті та в обробці результатів відповідних спо­стережень для наукових і практичних цілей. Статистичний облік (на­приклад, кількість правопорушень у різні роки, кількість звернень громадян до адміністративних органів) дозволяє виявити певні тен­денції в розвитку тих чи інших державно-правових явищ. Особливі­стю цього методу є масовість статистичних спостережень. Він засто­совується при вивченні державно-правових явищ, які відрізняються повторністю.

Крім спеціальних методів, які розроблені суспільними науками, теорія держави і права користується методами технічних наук — кі­бернетичними, математичними тощо.

Спеціально-юридичні методи теорії держави і права розроблені цією наукою і нею насамперед використовуються.

Застосування формально-юридичного методу пояснюється тим, що, крім внутрішньої сутності, всі державно-правові явища мають своє зовнішнє вираження, свою форму. Цей метод дозволяє просте­жити взаємозв'язок внутрішнього змісту і форм державно-правових явищ та інститутів. Він застосовується при аналізі форм держави, ви­значенні й юридичному оформленні компетенції державних органів, дослідженні форм (джерел) права, формальної визначеності права як однієї з його основних властивостей, у практичній діяльності при тлумаченні норм права для з'ясування їх суті, змісту та волі законо­давця, вираженої в них. Таким чином, формально-юридичний метод випливає із самої природи держави і права, дозволяє досліджувати зв'язки між внутрішньою суттю і зовнішньою формою її вираження.

Порівняльно-правовий метод є конкретизацією частково-науково­го порівняльного методу і заснований на зіставленні різних держав­них і правових систем, окремих державно-правових інститутів для виявлення спільного і відмінного між ними. Порівняльно-правовий метод застосовується при здійсненні типології держави і права; зі­ставленні елементів, що відносяться до однієї правової системи або їх порівнянні з елементами інших систем; зіставленні основних право­вих систем сучасності; вивченні законодавства, що діє в різних дер­жавах; порівнянні міжнародного і внутрішньодержавного законо­давства. Адже переваги і недоліки нашої державно-правової системи не можна встановити без порівняння з іншими країнами.

Метод державно-правового моделювання є логічним продовженням частково-наукового методу моделювання. Він дозволяє досліджувати державно-правові явища, процеси та інститути на їх моделях, тобто шляхом уявного, ідеального відтворення об'єктів, що досліджуються. Метод державно-правового моделювання як спосіб вивчення держав­но-правової дійсності спрямований на відтворення механізму дії дер­жави і права, процесів правового регулювання. Цей метод застосову­ється, наприклад, у процесі законотворчості, коли в уяві формується механізм впливу закону на конкретні суспільні відносини.

Серед інших спеціально-юридичних методів можна назвати й такі, як метод судової статистики, державно-правового експерименту, вироб­лення державно-правових рішень, тлумачення правових норм та ін.

Методи юридичної науки не є чимось сталим і незмінним, їм при­таманний динамізм. У міру розвитку науки вони безперервно вдос­коналюються, розвиваються, з'являються нові методи, раніше не ві­домі в юриспруденції (наприклад, у зв'язку з розвитком комп'ютер­них технологій все частіше застосовуються кібернетичні методи, методи комп'ютерної обробки правової інформації, створюються електронні бази даних чинного законодавства).

54. Види юридичних колізій[

Вчені ведуть мову про існування у сфері правового регулювання двох видів неузгодженостей (суперечностей): матеріальних та формальних.
Матеріальні неузгодженості в правовій системі мають об'єктивну природу і пов'язані насамперед із впливом на право зовнішніх (неюридичних) чинників. Прикладами таких суперечностей є неузгодженос­ті між нормами права і суспільними відносинами, які вони покликані регулювати. Так, через природний динамізм соціальних відносин пра­во може відставати від суспільного життя, а може випереджати його. Досить поширеними є також суперечності між нормами права та ін­шими соціальними нормами (моральними, релігійними та звичаєвими нормами). Наприклад, норми права можуть вимагати певної поведінки, яка є неприйнятною для віруючих деяких конфесій (так, у деяких дер­жавах свідок перед його допитом у суді має присягнутися на Біблії). Усунути всі ці неузгодженості просто неможливо.
Формальні неузгодженості — це суперечності усередині правової системи, які мають суб'єктивну природу і зазвичай виникають уна­слідок інтелектуальних помилок суб'єктів права, порушень правил юридичної техніки. Формальні суперечності призводять до порушень цілісності, внутрішньої узгодженості та єдності правової системи. Для позначення формальних суперечностей здебільшого використовуються терміни юридична колізія або колізія в праві.
Багатоманітність та неоднозначність правових колізій зумовлює необхідність їх класифікації.

I. Залежно від правових форм діяльності, під час здійснення яких виникають юридичні колізії, можна говорити про:

· колізії в правозастосуванні (колізії між різними правозастосовними актами, колізії між нормативно-правовими актами і правозасто-совними актами);

· колізії між різними правовими нормами законодавства (колізії в правотворчості)Це можуть бути і суперечності між законодавством та іншими джерелами права;

· колізії між окремими актами тлумачення (колізії між нормативно-правовими актами і актами тлумачення, колізії між правозастосовними актами і актами тлумачення);

· колізії між іншими елементами правової системи (наприклад, колізії між юридичною наукою і юридичною практикою).

II. За характером причин, що породжують колізії, розрізняють:

· правові колізії, що виникають внаслідок розвитку самих суспільних відносин (рівень економічного розвитку, розвинутість інститутів громадянського суспільства, наявність інститутів демократії);

· правові колізії, що є наслідком дії суб'єктивних факторів (можливість знаходження соціального компромісу, боротьба за політичну владу, рівень правової культури населення, наукова обґрунтованість законодавства).

III. За юридичною силою нормативних актів, що вміщають колізуючі норми (вертикальні колізії):

· колізії норм національного законодавства та нормміжнародного права;

· колізії норм національного законодавства.

Стаття 9 Конституції України. «Чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.» Цим породжуються колізії першого випадку.

Колізії між нормами національного законодавства мають місце у процесі застосування різних за юридичною силою норм, тому можливими є наступні колізії:
1) між нормами конституції та конституційних законів;
2) між нормами конституції та звичайних законів;
3) між нормами конституційних та звичайних законів;
4) між нормами кодифікаційних та некодифікаційних актів;
5) між нормами законодавства федеративної держави та її суб'єктів;
6) між нормами законодавства суб'єктів федерації;
7) між нормами законів та підзаконних актів;
Вирішення проблем подолання колізій у національному законодавстві потребує прийняття нових ефективних, і скасування старих та малодієвих законів

IV. Колізії, що існують між нормами, які є рівними за юридичною силою (горизонтальні колізії). Вони виявляються між приписами, які:

· містяться в одній статті нормативного акта;

· містяться в різних статтях одного нормативного акта;

· містяться в різних нормативно-правових актах.

V. Колізії між структурними елементами норм права виявляються у формі колізій між гіпотезами, диспозиціями та санкціями правової норми, підкреслюючи складну структуру правового припису. Такі колізії усуваються лише шляхом внесення змін до статті нормативного акта.

VI. За субстанціональним характером колізії виникають внаслідок протиріччя між нормами, що вміщуються у нормативно-правових актах, та нормами, що вміщуються в акті тлумачення. Як правило, ці колізії виникають внаслідок неправомірного звужувального чи розширювального тлумачення та усуваються лише шляхом скасування інтерпретаційних норм.

VII. За суб'єктами правового регулювання поділяють:

· колізії юридичного статусу осіб;

· колізії компетенції юридичних органів;

· колізії статусу громадських об'єднань;

· колізії в нормах, що визначають повноваження посадових осіб.

Саме ці колізії призводять до невиправданого втручання суб'єктів, наділених владними повноваженнями, в компетенцію інших органів, що призводить доузурпації влади. Таким чином, правові колізії є різновидом соціальних протиріч, які виявляються у правовій сфері та значно знижують ефективність правового регулювання.

55 Постмодернізм і право

Постмодерністський напрямк. На думку постмодерністіа, в даний час загальноприйнятим є розуміння права, засноване на таких поняттях, як репрезентативна теорія істини, нейтралізм, загальність і законність. Зміст цих понять відповідає традиціям західної культурної парадигми. Однак на сьогоднішній день, як стверджують постмодерністи, людство переживає досвід розпаду цього культурного одностайності: ми живемо в неоднорідному і багатовимірному світі, який об'єднує абсолютно різні розуміння людського існування, притаманне мешканцям микропространств. Процес фрагментації накладає свою печатку і на розуміння права. Розвиток постмодерністських уявлень про право, що враховують вплив фрагментації, спирається на такі робочі поняття, як творче правосуддя, перспектівістская раціональність, системна теорія істини і судочинство, яке гарантуватиме врахування ^ досвіду різних культур. Згідно постмодернізму, суспільство відчуває нагальну потребу в нових формах правового мислення.

Діяльність юриста зазвичай розуміється як пошук в кодексах і законах підходящої комбінації, щоб вирішити справу і застосувати до конфліктної ситуації існуючі правові норми.

На сьогоднішній день філософське і соціологічне розуміння права відповідає цій картині. Філософсько-правові категорії, такі, як закон, норма, юридична сила, ефективність і багато Інші, розглядаються з цієї точки зору, що трактує право як єдину систему норм, що регламентує соціальну поведінку людей на основі легалістський розуміння світу і людського життя, відображеного в установленнях позитивного права.

Однак з точки зору постмодернізму таке уявлення про право - міф; дуже впливовий, але все ж міф. Воно ирреально, але не тому, що право зовсім не є повною і статичною системою - насправді це динамічна система, постійно відтворюється і оновлювана. Динамізм права вже є загальновизнаним, що все ж не привело до спростування міфу про право. Модифікація і постійне самооновлення нормативної системи, на думку легалістов, завжди здійснюється відповідно до механізмами і критеріями правової оцінки, включеної до кодексу позитивного права.

Постмодернізм розглядає це подання про право як міф тому, що поняття та ідеї, якими людина користується, щоб зробити навколишній світ зрозумілим і керованим, змінили зміст і втратили властивість етичних референцій, легітимізуючих закон. Мова йде про такі поняття, як свобода, відповідальність, авторитет, науковість, справедливість, істина / брехня і т.д. Розуміння (не визначення) таких понять та ідей становить необхідну передумову відповіді на ключові проблеми регулювання соціальної поведінки і породжуваних їм конфліктів. Ось деякі з таких проблем:

Про які принципах і стандартах поведінки слід домовитися, щоб соціальне життя була гармонійною і на місцевому, і на глобальному рівні?

Чому ці принципи і стандарти мають юридичну силу?

Звідки нам стає відомо, що вони мають юридичну силу?

У чому полягають обов'язки кожного індивіда перед іншими індивідами, пов'язаними з ним соціальною практикою?

У що індивід як особистість, що взаємодіє з суспільством, може вірити, що може говорити і що робити?

Як право може сприяти зменшенню соціального зла?

І якою мірою індивід відповідальний за соціальне зло, і до якої міри?

Чи правомірно встановлення цієї відповідальності існуючим правом?

Що таке хороший закон?

56 Поняття та форми соціальної влади

Соціальна влада - спосіб управління суспільством, що виражається у системі публічно-вольових відносин між людьми з приводу організації їх спільної діяльності, вироблення загального для них інтересу та цілей, які досягаються за допомогою різних засобів, методів, включаючи примус (психічний, фізичний, юридичний).

Ознаки соціальної влади:

1) є властивістю (атрибутом) суспільства, способом його управління. Коли говоримо "влада", підкреслюємо вольовий (примусовий, силовий) компонент цього явища. Коли вживаємо термін "управління", відзначаємо функціональне призначення владного впливу;

2) складається природно-історичним шляхом, починаючи з первісного суспільства; народжується в процесі відносин між людьми з приводу якогось соціального блага;

3) здійснюється у формі владовідносин (публічно-вольових відносин) між владними і підвладними суб'єктами; в демократичних державах відносини відбуваються за схемою "керівництво (команда) - сприйняття (виконання)", в недемократичних державах схема дещо інша: "панування - підкорення". Владовідносини завжди є двосторонніми, один із суб'єктів яких є владним, котрий в соціально неоднорідному суспільстві виражає інтереси найбільш впливових соціальних груп, а інший - підвладним. Із загально-соціального погляду, обидва вони є саме суб'єктами, тобто людьми, наділеними свідомістю і волею, однак у конкретних управлінських владовідносинах підвладний суб'єкт виступає як об'єкт владного впливу суб'єкта управління;

4) виробляє загальні для суспільства інтереси та цілі - сенс керування суспільством виявляється у пропонуванні носієм влади, окрім задоволення інтересів, виробити загальний інтерес і цілі, загальні напрями суспільної діяльності, а сенс управління - дати владний імпульс підлеглим досягати визначених цілей, організовувати сприйняття ними цього імпульсу, усвідомити і підкорити йому свою волю. Виключається можливість осіб з деформованими свідомістю і волею виступати суб'єктами владовідносин;

5) передбачає верховенство, монопольне право владного суб'єкта приймати рішення ("авторитетні рішення" як засоби владарювання), обов'язкові і значущі для підвладного суб'єкта, здатність і можливість нав'язувати йому свою волю, контролювати його, забезпечувати виконання взятих зобов'язань;

6) здійснює керівництво різними засобами і методами, включаючи примус (психічний, фізичний, юридичний), який застосовується окрім таких методів, як переконання, заохочення, авторитет, співпраця, координація й узгодження. Саме примус (сила) визначає положення носія влади як правлячого. Сила і насильство - різні поняття. Насильство це вплив на суб'єкта всупереч його волі за допомогою фізичного примусу. Примус не обов'язково передбачає насильство, проте означає вольову залежність суб'єкта владовідносин від суб'єкта влади і діяльність усупереч власним інтересам;

Види соціальної влади:

1. По області функціонування: політична, ідеологічна, соціальна, економічна, юридична, світська і духовна (релігійна);

2. за обсягом прерогатив: державна, міжнародна, сімейна і т.д.;

3. по об'єкту влади: суспільна, класова, партійна, особиста;

4. по режиму правління: тоталітарна, деспотична, бюрократична, авторитарна, демократична та ін.;

5. по соціальному типу: рабовласницька, феодальна, буржуазна, соціалістична і т.д.

57. Аналогія права та закону: випадки, принципи та механізм застосування.

Аналогія права - це застосування до не вирішених в конкретній нормі спірних правовідносин за відсутності норми, що регулює подібні відносини, загальних засад і змісту законодавства.

Загальними основами і сенсом законодавства є принципи права. Це означає, що юридична справа вирішується на основі принципів, таких як справедливість, гуманізм, юридична рівність, відповідальність «за провину» та інших, переважно закріплених у відповідних статтях Конституції або в загальних положеннях законодавчих актів. При аналогії права принципи виконують безпосередньо регулюючу функцію і виступають єдиною нормативно-правовою підставою правозастосовного рішення. Застосування аналогії права, таким чином, обґрунтовано за наявності двох умов:

· при виявленні прогалини в законодавстві;

· за відсутності норми, що регулює подібні відносини, що не дає можливості використовувати аналогію закону;


Правова аналогія покладає на правозастосувача більшу міру відповідальності перед суспільством, так як передбачає більше суб’єктивізму і творчості. При застосування аналогії права створюється нове правило поведінки суб’єктів, яке підлягає застосуванню лише до одного конкретного випадку, який розглядається, а не до всіх аналогічних суспільних відносин.

Межі, суб'єкти та сфера застосування аналогії закону стосуються і аналогії права.

Поняття та умови використання такого засобу заповнення прогалин закону передбачено у ч. 2 ст. 8 Цивільного кодексу України, положення якої допускають застосування аналогії права лише в разі неможливості використання аналогії закону для регулювання цивільних відносин. Зміст аналогії права полягає у визначенні прав та обов’язків сторін правовідносин на основі не конкретних правових норм, а загальних засад і змісту цивільного законодавства, а також вимог добросовісності, розумності і справедливості.

Аналогія закону — це засіб заповнення прогалин у законодавстві, який полягає у застосуванні до нього врегульованих конкретною нормою правовідносин норми закону, що регламентує подібні відносини.

На другій стадії процесу правозастосування — при виборі та аналізі норми права, яка повинна бути застосована до конкретного випадку, іноді виявляється відсутність такої норми. Тобто виникає ситуація, в якій конкретне рішення спірного питання повністю або в якійсь частині законом не передбачено — в наявності є прогалина в законодавстві.

Усунути прогалину — фактично означає заповнити пропуск (пустоту) у тілі права, подолати ж прогалину — означає перейти через пустоту, не заповнивши її по суті. Тому роль засобів, спрямованих на усунення прогалин, можуть відігравати лише ті явища, які юридичною наукою розуміються як джерела права. Тобто усуває прогалину законодавець.

Способи ж подолання прогалин — це ті правові інструменти, які дозволяють в процесі правозастосування миттєво вирішити казус, що знаходиться у сфери правового регулювання, якщо нормами права його безпосередньо не передбачено. Правозастосувач — долає прогалину. Наприклад, суду надається право вирішувати такого роду справи за допомогою аналогії закону.

Застосування аналогії закону (як і аналогії права) правозастосувачем зумовлене насамперед такими двома обставинами:

1) Установленою законом забороною відмови у правосудді і потребою вирішення справи про не передбачені правом суспільні відносини з метою юридичного захисту прав, свобод та інтересів осіб. Так, відповідно до загальновизнаного у світовій юридичній практиці принципу, суд не має права відмовити громадянину у вирішенні спору під приводом відсутності закону. Суд зобов'язаний прийняти справу до розгляду і вирішити її по суті, використовуючи інститут аналогії. 2) Неможливістю швидкого врегулювання суспільних відносин, не регламентованих правом, шляхом внесення необхідних змін і доповнень до чинного права або видання нового нормативно-правового акту.

Аналогія закону передбачає пошук норми передовсім за предметом правового регулювання — шляхом аналізу відповідних інституту, галузі законодавства, а в подальшому — іншої галузі, законодавства в цілому. Відповідно існують два види аналогії закону:

· внутрішньогалузева аналогія

· міжгалузева аналогія

58. Філософсько-правові дослідження у XX столітті

Цей період в історії філософії права переважно представлений західноєвропейської філософсько-правовою думкою.

Філософія права розвивалася в руслі основних філософських парадигм того часу - неопозитивізму, неокантіанства, екзистенціалізму, неогегельянства, феноменології, філософії психоаналізу та ін.

Правовий позитивізм в значній мірі отримує підживлення з боку общефилософского позитивізму. Це виражається в тому, що в загальфілософському позитивізмі правовий позитивізм отримав світоглядно-методологічне обгрунтування.

Проявляється це, насамперед, у спробах застосувати тезу О. Конта «кожна наука сама собі філософія» до юриспруденції. Звідси прагнення підмінити філософію права загальною теорією права. Виходячи, з цього деякі загальні юридичні концепції називаються філософією права, а філософсько-правові ідеї необґрунтовано включаються в предмет юриспруденції. З позитивістських позицій досліджували правову реальність юристи В. Кубеш, К. Брінкман, Г. Хенкель, Г. Харт, Г. Кельзен.

Так, Ганс Кельзен (1881- 1973) розглядав філософію права як нормативну науку, що описує і досліджує право як сукупність норм, що регулюють і визначають поведінку. Право встановлює примусовий порядок, підтримуваний державною владою [33].

У своїй «чистої теорії права» Г. Кельзен прагне розглянути універсальні моменти права (позитивного права), виключивши з нього випадкові, і такі історичні елементи, як ідеали справедливості або соціальні умови. Значною мірою Г. Кельзен визначає природу права за допомогою розмежування світу сущого і світу належного. На його думку, природа права відноситься виключно до світу належного [34].

Г. Харт (1907-1993) визначає право через поняття «визнання» як ідею згоди більшості. Право він пов'язує не з обов'язком або абсолютною необхідністю, а з вільним волевиявленням. Г. Харт пропонує таку точку зору на правову реальність, яка пов'язана, насамперед, з правилами «визнання» або легітимації влади. Харт проголосив, що він відмовляється від точки зору, згідно якої підставою правової системи є звичка підкорятися юридично необмеженому суверену і замінює її концепцією вищого правила визнання, яка додає системі правил критерій дійсності.

Г. Харт визначає право як союз первинних правил виконання обов'язків і вторинних правил визнання, змін і правосуддя.

У двадцятому столітті з'явилися й інші концепції, які осмислювали правову реальність з інших, антипозитивістських, концепцій.

Однією з найважливіших концепцій природного права, що виникла в контексті світової філософії права XX століття - неокантіанское праворозуміння.

Великими теоретиками неокантіанства, які вплинули на розвиток філософсько-правової думки, були Р. Штаммлер, Г. Радбрух, К. Кюль, А. Оллеро, О. Хеффе.

Так, німецький юрист Рудольф Штаммлер (1856-1938) доводив первинність права по відношенню до реальності як належного по відношенню до сущого. У Штаммлера все людське життя конструюється за допомогою права, що розуміється як апріорне знання, а розвиток суспільства здійснюється в результаті часткових змін права. Для нього не юридичні форми погодяться з соціальним життям, а навпаки, соціальне життя «підлаштовується» під юридичну форму.

Розгорнуті уявлення про право на основі ідей Канта Штаммлер викладає в роботах «Господарство і право з точки зору матеріалістичного розуміння історії», «Вчення про правильне право», «Теорія юриспруденції»

У працях Г. Радбруха (1878-1949) «Введення в науку права» та «Філософія права» стверджується, що право може бути зрозуміле тільки виходячи з апріорної ідеї - якогось ідеалу, визначального цілі людини.

Саме вона визначає мету права. Апріорна ідея права у своєму внутрішньому змісті синтезує три основних елементи ціннісного характеру: справедливість, визначеність мети і правову стабільність.

Антипозитивістських спрямованість мала й інша філософсько-правова концепція - неогегельянство. Біля його витоків стояли англійські філософи Френсш Герберт Бредлі і Робін Джордж Коллінгвуд, американець Джосайя Ройс, італійці Бенедетто Кроче і Джованні Джентіле.

Зокрема, плідно і ретельно досліджував правові ідеї Г. Гегеля Б. Кроче (1866-1952).Він назвав свою правову концепцію «релігією свободи». За його твердженням, свобода - вищий закон людської історії і буття.

Б. Кроче доводив незалежність волі від будь-яких реальних умов. Для нього свобода особистості - це вираження свободи духу. Тому держава не може бути тоталітарним, воно покликане реалізувати свободу як вищий закон людського буття.

Дж. Джентіле (1875-1944) стверджував, що справжня свобода можлива лише в тоталітарній державі, яка нібито найбільш повно реалізує моральний категоричний імператив. Зрозуміло, що багато філософсько-правові ідеї Дж. Джентіле були схвально сприйняті італійськими та німецькими фашистами.

Ідея «расового права», «народної правової думки», «громадянина рейху» розробляв німецький правознавець К. Ларенц (1910-1949). Він стверджував, що тільки в умовах нацистської Німеччини стала зрозуміла «моральна тотальність» гегелівського вчення про державу і право. В ідеї рейху знищена протилежність між народом і державою, бо фашистська держава не тільки «апарат», а й «життєва форма». Більше того, він створив ієрархію правоздатності населення залежно від «чистоти крові» - від повноправного громадянина рейху, «істинного арійця», до безправного «расового ворога».

У XX столітті відбувається гуманізація філософії права. Свій розвиток вона отримала в екзистенціалізмі. З філософією Мартіна Хайдеггера (1889-1976), Карла Ясперса (1883-1969), Жана Поля Сартра (1905-1980) пов'язана поява філософсько-правової концепції, іменованої екзистенціальне право. Суть її полягає в обґрунтуванні того, що людина в критичних, прикордонних ситуаціях не тільки опиняється перед вибором варіанта поведінки, але й бере життєво значиме, кардинальне рішення (так зване екзистенціальне право в даній ситуації). Ланкою, що зв'язує свідомість людини і ситуацію, на думку Ж.П. Сартра, є сприйняття, постигающее сенс конкретного явища. Причому сенс цього явища додає не тільки ситуація, але і зовнішній світ. Завдяки розуміння сенсу зовнішня реальність суб'ектівізіруется людиною.

На філософію права, як і на багато інших теорії, велику увагу справила філософія психоаналізу Зигмунда Фрейда (1856-1939). Як відомо, його вчення засноване на ідеї домінуючої ролі в людському житті несвідомого, насамперед, несвідомих імпульсів сексуального характеру. Сублімація сексуальної енергії лежить, згідно з Фрейдом, в основі соціокультурної діяльності людини. Серед соціобразующіх факторів першорядне місце займає право, яке дозволяє формувати механізми економічного, політичного і духовного панування і придушення. Що сприяє виникненню не тільки неврозів, але й асоціальної поведінки, злочинів.

Мішель Фуко (1926-1984), інтерпретував філософсько-правові питання, виходячи з теорії психоаналізу та структуралізму.

Філософсько-правової структуралістський неофрейдизм Фуко з усією очевидністю проявився в його дослідженні проблеми «права на життя і на смерть», викладеному в книзі «Воля до істини». Зокрема, він помітив, що, згідно з римським правом, батько розпоряджався життям своїх дітей за принципом: «я дав дітям життя, я завжди в праві її у них відняти», пізніше це право модифікується, переходячи, так би мовити, до компетенції суверена. Право суверена, зване М. Фуко «асиметричним», мислиться як безумовне, абсолютне, але здійснюється лише у разі виникнення загрози.

Страту Фуко характеризує як «межа, ганьба і протиріччя» для влади. Нормальне суспільство, на його думку, все ж апелює, насамперед, до життя, а не до смерті.

Філософія права, зародившись як філософське осмислення правових аспектів життєдіяльності суспільства, в XX столітті стала самостійною науковою дисципліною. Провідною для філософії права XX століття є концепція справедливості, що відрізняється дуже складною ідейно-філософської структурою. У ній переплетені ідеї неокантіанства, природно-правові ідеї минулого і сучасності, етика цінностей, позитивистские ідеї, ідеї екзистенціалізму, ліберально-демократичні ідеї та ін. Справедливість постулюється в якості головної правової цінності та вищої принципу людського буття.

59 Соціальна влада як відношення

Влада – це прояв людських сил. Це відображення діалектичної взаємодії потенціалів суб’єкта влади та її об’єкта.

За базове і напростіше можна взяти визначення влади як вплив однієї частини суспільства (індивіда, групи, організації) на поведінку інших у бажаному для себе напрямі. Уже з такого визначення видно, що влада є відношенням. Основною особливістю такого відношення є переважний, визначальний вплив однієї сторони на іншу. Тому, сторону з переважним впливом називають суб’єктом, а сторону, яка цього впливу зазнає – об’єктом владного відношення, однак не треба абсолютизувати об’єкт як такий, що зазнає тільки впливу і не бере вольової участі в цьому відношенні, оскільки підкорюються тільки з власної волі. Отже влада є властитвістю не тільки суб’єкта, але й об’єкта. Вона виступає як відношення між ними і не існує як без суб’єкта, так і без об’єкта.

Існують:

- політична влада

- соціальна влада

- державна влада

- економічна влада

- інформаційна влада

- церковна влада.

60 Колізія у праві шляхи їх подолання

Юриди́чна колі́зія — (лат. collisio — зіткнення) — розбіжність або суперечність між нормативно-правовими актами, що регулюють одні й ті ж або суміжніправовідносини, а також між компетенцією органів влади.
У правознавстві питання про юридичні колізії традиційно пов'язують з проблемою неузгодженостей правової системи. У теорії держави і права це поняття розглядається значно ширше.
Юридична колізія — це протиріччя між існуючим правовим порядком і намірами і діями щодо його зміни.(Ю. А. Тихомиров)
Поняття юридичної колізії є ключовим для розуміння всіх системних протиріч у праві. У ньому відбивається насамперед суперечність між існуючими правовими актами та інститутами, правопорядком в цілому, а також діями щодо їх зміни, визнання або відторгнення.
Можна сказати, що юридична колізія - це спірне правовідношення, що мають суб'єктивну природу і виникають головним чином внаслідок помилок законодавця, передусім порушень правил формальної логіки.

Вчені ведуть мову про існування у сфері правового регулювання двох видів неузгодженостей (суперечностей): матеріальних та формальних.
Матеріальні неузгодженості в правовій системі мають об'єктивну природу і пов'язані насамперед із впливом на право зовнішніх (неюридичних) чинників. Прикладами таких суперечностей є неузгодженос­ті між нормами права і суспільними відносинами, які вони покликані регулювати. Так, через природний динамізм соціальних відносин пра­во може відставати від суспільного життя, а може випереджати його. Досить поширеними є також суперечності між нормами права та ін­шими соціальними нормами (моральними, релігійними та звичаєвими нормами). Наприклад, норми права можуть вимагати певної поведінки, яка є неприйнятною для віруючих деяких конфесій (так, у деяких дер­жавах свідок перед його допитом у суді має присягнутися на Біблії). Усунути всі ці неузгодженості просто неможливо.
Формальні неузгодженості — це суперечності усередині правової системи, які мають суб'єктивну природу і зазвичай виникають уна­слідок інтелектуальних помилок суб'єктів права, порушень правил юридичної техніки. Формальні суперечності призводять до порушень цілісності, внутрішньої узгодженості та єдності правової системи. Для позначення формальних суперечностей здебільшого використовуються терміни юридична колізія або колізія в праві.

Способи зменшення колізійності законодавства — це конкретні прийоми, засоби і процедури їх попередження, подолання та усунення.

Подолання колізій — це їх переборення в конкретному випадку в процесі правозастосування. В сучасній юридичній літературі обґрунтовують можливість існування трьох основних способів подолання юридичних колізій. Один з них має нормативно-правовий, другий — процедурно-правовий, третій — превентивно-правовий характер. Завданням першого способу є вдосконалення права як системного утворення, завданням другого є діяльність спеціальних органів держави по подоланню колізій, а завданням третього є недопущення можливості виникнення колізій на практиці.
Основними способами подолання є видання колізійних норм, тлумачення за­кону і застосування правоположень. Вони утворюють колізійний механізм, що повинен включати всі перелічені вище способи і давати можливість у конкретному випадку зменшити шкідливий вплив прорахунків і недбалості законодавця.
Основними способами подолання є видання колізійних норм і тлумачення закону і застосування правоположень.
Попередження колізій у законодавстві - заходи, що дозволяють запобігати появі колізій ще на стадії підготовка, прийняття і введення в дію нормативних актів до набуття ними чинності. Важливе значення для попередження колізій має суворе додержання правил законодавчої техніки, наприклад, послідовне узгодження проектованих норм із системою чинних норм права.
Усунення колізій у законодавстві — заходи, що дозволяють зняти колізії взагалі. Основним способом їх усунення є нормоворчість.
Превентивні засоби попередження колізій:

· діяльність суб'єктів у межах закону чи наданої компетенції;

· попередня експертна оцінка нормативних актів та визначення напрямків їх узгодження;

· систематизація законодавства з метою виявлення протирічних норм;

· інвентаризація підзаконних нормативних актів, їх чіткий облік;

· виокремлення залежності ефективності норм від їх непротирічності;

· наукове дослідження проблем юридичної конфліктології;

· чітке визначення повноважень суб'єктів правозастосування;

· нормативне визначення статусу актів офіційного тлумачення та їх ієрархії;

· нормативне закріплення різноманітних юридичних процедур;

· визначення найоптимальніших способів співвідношення національного та міжнародного права.

Способи вдосконалення законодавства:

· вияв у системі законодавства актів, що протирічать та прийняття замість них нового акту;

· відміна одного із актів, які протирічать;

· розробка та прийняття колізійних норм;

· приведення у відповідність до вимог суспільного розвитку тих нормативних актів, що мають тривалу історію функціонування;

· розробка механізмів та їх закріплення правом, що надають можливість подолати конфлікт;

· нормативне закріплення процедури подолання конфліктів;

· шляхом прийняття конституційного закону визначити ієрархію нормативно-правових актів та способи подолання протирічностей у їх положеннях;

· нормативне закріплення на галузевому рівні особливостей колізій, що існують на галузевому рівні та можливостей їх усунення;

· підвищення якості законодавства з точки зору його системності та непротирічності;

· підвищення рівня та якості професійної підготовки юристів.

Наявність вищезазначених способів підкреслює важливість проблеми колізійного права та визначає наявність оптимальних шляхів недопущення та подолання колізій.

 




Дата добавления: 2014-12-15; просмотров: 52 | Поможем написать вашу работу | Нарушение авторских прав




lektsii.net - Лекции.Нет - 2014-2024 год. (0.035 сек.) Все материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления читателями и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав