Студопедия  
Главная страница | Контакты | Случайная страница

АвтомобилиАстрономияБиологияГеографияДом и садДругие языкиДругоеИнформатика
ИсторияКультураЛитератураЛогикаМатематикаМедицинаМеталлургияМеханика
ОбразованиеОхрана трудаПедагогикаПолитикаПравоПсихологияРелигияРиторика
СоциологияСпортСтроительствоТехнологияТуризмФизикаФилософияФинансы
ХимияЧерчениеЭкологияЭкономикаЭлектроника

Библиографииия

Оглавление

Введение

Глава I. Природа, понятие и развитие обычного права

Природа и понятие обычного права

Роль и значение обычая в правовых семьях

Мононорматика

Возникновение и формирование обычая

Глава II Уголовное право и процесс по обычному праву Центральной полосы России

Состав преступления по обычному праву

Основные начала уголовно-правовых отношений по обычному праву Центральной России

Уголовная ответственность по обычному праву Центральной полосы России XIX века

Кровная месть

Древний уголовный процесс

Глава III. Обычное право как основной регулятор семейно-брачных отношений

Дохристианские формы брака

Влияние христианской морали на брачно-семейные обычаи русских

Ответственность, вытекающая из семейно-брачных отношений

Глава IV Обычаи в гражданско-правовой сфере Центральной России.

Основы частного римского права. Роль обычаев.

Вещное право Древней Руси

Обязательственное право Древней Руси

Земельные правоотношения. Взгляд через срез обычного права

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Библиографииия


ВВЕДЕНИЕ

 

 

Философ B.C. Соловьев писал: «Одно только мы знаем, наверное: если Россия не исполнит своего нравственного долга, если она не отречется от национального эгоизма, если она не откажется от права силы и не поверит в силу права, если она не возжелает искренно и крепко духовной свободы и истины - она никогда не сможет иметь прочего успеха ни в каких делах своих, ни внешних, ни внутренних»[1].

Систематическое научное обобщение и изучение юридических обычаев народов России началось, как это ни странно, не ранее XIX века. Хотя большая часть населения страны издревле применяла в своем быту обычаи, в том числе юридические, это игнорировалось в официальных кругах, которые как бы не замечали их и не признавали источником права. Начало новым представлениям было положено Екатериной II, которая писала в одном из Наказов: «Законы суть особенные и точные установления законоположника, а нравы и обычаи суть установления всего вообще народа... Весьма худая та политика, которая переделывает то законами, что надлежит переменять обычаями»[2].

В науке возникли дискуссии о роли и месте обычного права, целесообразности его изучения в университетских курсах правоведения. Обычное право определялось, в то время как «бытовая форма права», которая «не зависит от закона в силу общего убеждения в ее необходимости и обязательности». Считалось, что «обычное право, выработанное народом под влиянием жизненных бытовых условий, заключает в себе общепризнанные юридические воззрения народа и осуществляется путем единообразного соблюдения в течение более или менее продолжительного времени.

Начало процесса формирования обычного права было предначертано сверху. Материалы по обычному праву стали активно собираться по инициативе правительства в начале 40-х годов XIX века. Поводом к приме-нению обычного права в судебной практике послужило возникшее в одной па-лате Государственных имуществ дело о наследовании. В законодательном по-рядке не представлялось возможным решить вопрос о том, может ли солдат из крестьян наследовать после своих родных. Бывший в ту пору министром П. Д. Киселев посчитал, что дело следует решить по обычаям. Начиная с 1847г. палаты Государственных имуществ, используя специально составленные министерством программы, стали собирать сведения о порядке наследования и разделов у государственных крестьян. В течение 1848-1849 гг. удалось собрать сведения по 44 губерниям1.

Оживленная дискуссия, посвященная обычному праву, велась на I Съезде русских юристов в Москве (1875 г.). Предметом спора были как сам факт существования в России обычного права, так и проблема законодательного признания за юридическим обычаем силы правовой нормы. Н.В. Калачёв прочел доклад «Об отношении обычного права к законодательству» и предложил учредить правительственную комиссию по собиранию и систематизации материалов, относящихся к изучению обычного права народов, населяющих территорию Российской империи.

По мере усложнения техники законодательства власть оказывалась все более заинтересованной в том, чтобы разработанный и принятый закон оказал-ся эффективным инструментом социальной регуляции. Политики и юристы приходили к пониманию того, что громадное большинство населения русского государства руководствовалось в сфере частных гражданских отношений не писаными законами, а правилами, слагавшимися путем обычаев, во многом несогласными с началами законодательства и ни в какие сборники не занесенными.

По мнению академика Г.В. Мальцева1 отношение юристов к обычаю ме-нялось с веками; в соответствии с духом времени, характером той или иной культуры рассматривали они и выделяли различные аспекты взаимодействия правового обычая и закона в качестве форм права, которые, по сути, всегда уживались и до сих пор существуют в рамках большинства правовых систем. Общим признаком всех правовых культур и типов правосознания выступает признание обычая действующим источником права; различия его связаны лишь оценкой реального участия в правовой жизни и подходами к определению перспектив его развития.

Большую роль в правовой жизни общества играют национальный уклад жи-зни, традиционные верования, сложившиеся формы поведения, этническое само-сознание. Обычно-правовые системы различных народов, в том числе и русского, являются результатом всего позитивного опыта пра­вовой жизни, без чего невоз-можно стабильное существование государства.

Качественную определенность обычного права в России невозможно осоз-нать вне рассмотрения его в контексте феномена правовой жизни. Российскую правовую жизнь нельзя сводить только к юридическим формам бытия; правовая реальность охватывает и правосознание с его элементами — правовой психоло-гией и правовой идеологией.

Под правовой жизнью мы понимаем процессы, которые характеризуют собой не только совокупную, упорядоченную и неупорядоченную правовую действительность, но и процесс исторического развития права в целом, основные этапы его эволюции. Исследуя природу правовой жизни российского общества необходимо руководствоваться принципами, которые позволяют понять повседневную жизнь как органичную, динамическую систему, спо­собную к самоорганизации, к продуцированию норм рационального поведе­ния, социальной деятельности.

Современные концепции в большинстве своем, основанные на определе-нии права как универсального регулятора общественных отношений, отводят собственное место обычному праву, как одному из источников национальной системы права.

В августе 1997 года в Институте этнологии и антропологии Российской Академии наук прошел ХI Международный конгресс «Обычное право и пра-вовой плюрализм в изменяющихся обществах». Он посвящен исследованию взаимодействия обычного и государственного права, в первую очередь вопросам, связанным с различными формами самоопределения коренных наро-дов и национальных меньшинств, прав на природные ресурсы, интеллектуаль-ную собственность, различным аспектам истории и теории обычного права и правового плюрализма1.

Крупнейшим центром исследований в области обычного права стал Институт государства и права Академии наук Российской Федерации, где в рамках юридической африканистики сложилась отечественная школа обычного права. Именно в трудах его сотрудников были сделаны важнейшие выводы о правовой природе обычного права, о его интегрированности в национальную систему права, способности регулировать как традиционные, так и классовые отношения. Сформулировано и социальное назначение права – быть источником естественных прав. Компаративистские исследования центра расширили теоретическую базу изучения обычного права у нас в стране и обосновали два важнейших его направления.

Правовая культура российского народа складывалась как сложный по своим истокам интегрированный социальный феномен, впитавший в себя правовые воззрения многих цивилизационно неоднородных народов, в том числе и Севера России. Все это предопределило естественную в российских условиях необходимость этнокультурологических исследований в сфере правового регулирования. Наиважнейшей его составной частью выступает изучение норм не только обычного права, но и позитивного права, регулировавшего отношения людей на основе привычного поведения (живое право) – (Русская Правда, Соборное Уложение, Указы, Грамоты и др.).

Второе направление связано с первым, актуализируя историко-юридичес-кие исследования в области источников, формирующих это привычное пове-дение. В этом плане обычное право, как совокупность правовых норм, реа-лизованных в правовом поведении, выступает источником национальной сис-темы права1.

Говоря о многогранности права в широком понимании, мы не умалим роль обычного права на современном этапе в международно-правовой сфере. В статье Валовой Л.И. «Роль обычая как источника международного инвестиционного права» международный обычай формулируется как молчаливо признанное, сложившееся в результате длительного применения правило поведения субъектов международного публичного права, признанное или санкционированное государствами. Акцентируем внимание на том, что международный обычай создается именно в результате длительной практики государств.

Международное право не содержит положения о том, какой период времени требуется для создания международного обычая. Научно-технический прогресс содействует тому, чтобы в современных условиях государства быс-тро могли реагировать на признание тех или иных многократно повторяющихся действий в качестве обычая. В данных условиях длительность применения не имеет уже такого большого значения, как это было раньше. Обычные нормы международного права имеют идентичную юридическую силу договорным нормам. Несмотря на активный процесс кодификации международного права, значение обычая не только не уменьшается, но и возрастает.

В формировании международного инвестиционного права международный обычай сыграл ведущую роль. Длительный период оно полностью действовало как обычное право, и только в 80-х г.г. XX века стали заключаться международные договоры, кодифицирующие инвестиционное право. Весомый вклад в формирование обычных норм в сфере инвестиционного права внесли социалистические и развивающиеся страны1.

Нельзя не прокомментировать международный торговый обычай, который в юридической литературе характеризуется как единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий2.

Для того чтобы квалифицировать данные правила в качестве международ-ного торгового обычая необходимы следующие условия: устойчивая единооб-разная практика международной торговли; санкционирование государством та-кой практики, а именно: возникающего на ее основе правила поведения.

В России торговые обычаи, в том числе международные, признаются исто-чником права наряду с российскими нормативными актами, международными договорами РФ, общепризнанными основами и нормами международного пра-ва. Например, в п. 1 ст. 1186 ГК РФ право, подлежащее применению к от-ношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров, федеральных законов и обычаев, ратифицирован-ных Россией. На основании Закона от 7. 07. 1993 «О международном коммер-ческом арбитраже»3 третейский суд принимает решение в соответствии с усло-виями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.

Разделяя в принципе точку зрения В.А. Канашевского можно сделать следующий вывод: международный торговый обычай представляет собой сложную систему, состоящую из следующих элементов: обычай делового оборота, обычай в сфере внешнеторговой поставки, обычай в сфере торгового мореплавания, обычай в сфере международных расчетов, обычаи в сфере международного торгового страхования1.

Обычай делового оборота (или торговый обычай - см. п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже")2- вид гражданско-правового обычая (см. ст. 5 ГК РФ). Первые упоминания о тор-говых обычаях без какой-либо их расшифровки появились в Основах граждан-ского законодательства СССР и республик от 31 мая 1991 г. (см. п. 2 ст. 59, п. п. 2, 3 ст. 63, ст. 64, п. 2 ст. 75)3. В п. 1 ст. 5 ГК РФ торговый обычай получил легальное определение, а его применимость - рамочное санкционирование, по-этому применение конкретного торгового обычая не связано с необходимостью отсылки к нему закона.

Тем не менее в законодательстве можно встретить особые о них упоми-нания. В одних случаях последние существуют для обеспечения стройности и ясности правового регулирования, акцентирования внимания на специфике праворегулируемой сферы (см. ст. 309, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478, п. 2 ст. 513, ст. 848, п. 3 ст. 863, п. 3 ст. 867, п. 2 ст. 874 ГК РФ, а также п. 2 ст. 129 и п. 1 ст. 138 КТМ РФ), в других - в целях обеспечения влияния торгового обычая на диспозитивные нормы закона (см. ст. 311, п. 2 ст. 314, ст. ст. 315, 316, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 510, п. 1 ст. 863 ГК РФ). Основная - регулятивная - функция торгового обычая (см. ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК РФ) ограничена деловой (предпринимательской) сферой и сферой оборота (договорными отношениями).

Поэтому торговые обычаи не могут применяться между коммерсантами в общегражданской сфере (например, деликтной), использоваться при регулиро-вании общегражданских отношений по аналогии ввиду отсутствия в механизме гражданско-правового регулирования аналогии обычая, к тому же специально-гражданский характер торговых обычаев препятствует их использованию для раскрытия общих начал и смысла гражданского законодательства, т.е. для целей аналогии права (см. п. 2 ст. 6 ГК РФ). Наконец, не охватываются ст. 5 ГК РФ и не покрываются рамочным санкционированием обычаи, хотя и существующие в деловой сфере, но не относящиеся к обороту (например, корпоративные обычаи). Кроме регулятивной торговый обычай выполняет информационную функцию - используется для определения содержания существующего договора (см. ч. 2 ст. 431 ГК РФ).

В советской доктрине под торговым обычаем понималось правило, сложившееся в сфере внешней торговли на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Статья 5 ГК РФ признает под ним сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательства правило, не предусмотренное законодательством, независимо от его фиксации в каком-либо документе, которое не должно противоречить обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора. Высшие судебные инстанции, дополняя это, определяют торговый обычай как правило, не предусмотренное не только законодательством, но и договором[3]. Как видно, одни признаки торгового обычая сформулированы при помощи оценочных категорий (правило должно быть сложившимся и широко применимым), другие, напротив, вполне определенны (применимость в какой-либо области предпринимательства, легальная непредусмотренность, неформализованность, подчинение обязательным правилам законодательства и условиям договора). Разумеется, при признании правила торговым обычаем наибольшую сложность представляют оценочные признаки. Так, выяснение за тем или иным правилом сложившегося характера и широкой применимости сопряжено с установлением совокупности разных обстоятельств, в их числе: примерное время его возникновения, стабильность (устойчивость) существования, однообразность и возможная динамика содержания, степень известности в деловых кругах, распространенность (степень признания), частота применения (постоянство соблюдения, многократность, систематизм), исключительность (отсутствие альтернатив и конкуренции со стороны других обычных правил). Следует учитывать и внутренние связи между этими обстоятельствами. К примеру, стабильное однообразие применяемого правила "снижает" требование многократности, и наоборот, чем с большими изменениями оно повторяется, тем требуется больше случаев, чтобы убедиться в истинном смысле обычая и в его соответствии общественному сознанию1.

Торговые обычаи, применяемые в предпринимательстве, не находятся в жесткой зависимости от территориального признака и могут быть интернациональными и внутренними (национальными и местными). Различное территориальное проявление торговых обычаев не следует понимать механически и абсолютно. Во-первых, интернациональный характер обычая - не есть простое фактическое совпадение внутренних (национальных) обычаев: для признания обычая интернациональным необходимы наличие устойчивой однообразной международной практики и санкционирование государствами соответствующего правила без изменений.

Это же верно и в отношении национальных обычаев, которые не являются простым совпадением местных обычаев. Во-вторых, национальный характер торгового обычая не означает его безусловного общегосударственного признания, а интернационализм торгового обычая не следует понимать как его признание всем населением планеты. Население той или иной территории, скорее всего, наоборот, не знает о существовании торгового обычая ввиду его специфического назначения обслуживать потребности той или иной торговой сферы, поэтому речь идет лишь о социальном слое предпринимателей (и даже определенной их части, ибо хлеботорговца мало интересуют обычаи книжной торговли).

Отсюда торговые обычаи как явление, в большей степени ориентированное на экономику, можно подразделить также на межотраслевые, отраслевые и подотраслевые. Поскольку предпринимательство - социально-экономическое явление, имманентно свободное и открытое, во многих его сферах широко известны интернациональные обычаи. Так, типичные для германского и французского права требования честности и добросовестности (лояльности) участников договорного процесса в отношении контрагента и серьезности их намерений при заключении договора, предусматривающие взаимную ответственность за вину при переговорах (culpa in contrahendo), основываются не столько на позитивном праве, сколько на результатах развития права судебной практикой и доктриной, а потому являются нормами обычного права1.

Отсюда - известная попытка противопоставления обычаев (которым якобы присуща социальная, экономическая, территориальная и т.п. замкнутость, а значит локальность) открытым (трансцендентальным) традициям2- едва ли имеет практический смысл и уж точно не соответствует ст. 5 ГК РФ. Многие изначально национальные обычаи позднее стали интернациональными, а те, в свою очередь, привели к формированию международно-правовых институтов, нашедших отражение в конвенциях. Те же древние морские обычаи борьбы с опасностями (например, жертвовать меньшей частью имущества во имя сохранения большей его части), восходящие к Финикийскому и Родосскому морскому праву, в условиях противостояния варварским обычаям "берегового права" послужили толчком к развитию национальных и международно-правовых институтов аварии, спасания на море и подъема затонувшего имущества. Российская Федерация 17 декабря 1998 г. ратифицировала Международную конвенцию о спасании 1989 г.3.

Наиболее сложный вопрос стоит в обнаружении норм имеющих характер обычая в Конституции или отсылочных норм на обычай. Однако при тщательном изучении основ Конституции, можно вычленить положения, которые легализуют традиционное обычное право как источник конституционного права. Подтверждением тому являются, прежде всего, формулировки принципов конституционного строя РФ: принцип социального государства (ст. 7); принцип признания человека, его прав и свобод высшей ценностью (ст. 2); принцип единства государственной власти и ее разделения по вертикали и горизонтали (ст. 5, 10); принцип светского государства (14 ст.) и др. Традиционное обычное право в конституционном праве связанно с областью основных прав и свобод. Реализация основных прав и свобод, поскольку она во многом опирается на моральные нормы, осуществляется в координации с правилами, сложившимися как обычное право.

В Конституции РФ 12 декабря 1993 г. в отличие, допустим, от Граж-данского кодекса РФ (ст. 5 «Обычаи делового оборота» ч. I ГК РФ) нет прямых ссылок на обычай. С одной стороны, это не является спецификой российского правового регулирования, поскольку в правовых системах многих стран обычай как форма права «охватывает прежде всего семейно-брачные от-ношения, регулирует земле- и водопользование, имущественные отношения и т.д.». С другой стороны, Конституция РФ 1993 года ознаменовала собой сущес-твенный разрыв с прежней формой правления и государственного устройства.

Основы конституционного строя Российского государства (глава 1 Конс-титуции РФ) коренным образом отличаются от того фундамента, на котором покоилась советская Россия. Это означает, что и обычаи, регулировавшие конс-титуционные правоотношения в советский период, отвергаются ныне дейст-вующей Конституцией России. В свою очередь, субъекты конституционных правоотношений, действуя в соответствии с конституционными предписании-ями, могут систематически выбирать определенный способ поведения, осуще-ствляя свои права и выполняя свои обязанности.

Таким образом, в течение долгого периода времени одна и та же форма по-ведения может приобрести характер рутины, когда стороны конституционных правоотношений уже не будут стоять перед выбором, а будут неосознанно сле-довать этому обычаю. Экономическая теория разработала различные объясне-ния тому, как обычаи, рутина и неформальные правила поведения позволяют уменьшить степень неопределенности участников правоотношений и затраты сторон на принятие решений. Но экономистам пока не удается убедительно объяснить, как тот или иной обычай отмирает, и как тот или иной обычай соз-дается.

Только рациональным выбором и предпочтениями субъектов правоотно-шений рождение и смерть правового обычая обосновать трудно. В отношении конституционно-правовых обычаев это сделать еще труднее в связи с огромной важностью результата конституционного правоотношения для его сторон, которые к тому же редко обладают равным статусом и постоянно борются за расширение своих полномочий.

Распад СССР (произошедший не сам по себе), конституционный кризис 1993 года в РФ и «восстановление конституционного правопорядка» в Чечне наглядно характеризуют качественную природу проблем, которые пытаются преодолеть участники конституционных правоотношений и то, как они форми-руют свои предпочтения для выбора наиболее оптимального способа поведе-ния. В таких ситуациях личностные характеристики участников и идеи (напри-мер, государственности, независимости, разделения властей) невозможно изме-рить с помощью экономических концепций и математических формул.

Здесь на помощь экономистам может прийти политология, социология и психология. Эти науки способны предложить научное обоснование тому, поче-му тот или иной обычай создается или умирает в какой-то определенный мо-мент (не раньше и не позже), как и почему стороны правоотношений пришли к выводу использовать один обычай, а не другой (например, заимствовали ли они его из истории, из другого вида общественных отношений или из опыта других стран), как этот обычай воспринимается в обществе и правоприменительной практике и как этой обычай становится рутиной, т.е. участники правоотношений принимают его как данность, не задумываются о его истоках и следуют его предписаниям практически неосознанно.

Сравнительный метод, используемый этими науками, а также сравнитель-ное правоведение могут обогатить наше понимание зарождения, жизни и смер-ти правовых обычаев во всех видах общественных отношений, включая консти-туционные. Для российской действительности исследование этих явлений весь-ма актуально по нескольким причинам. Во-первых, российская правовая систе-ма только формируется, т.е. старые правовые обычаи либо отмирают, либо меняются либо продолжают свое существование. Во-вторых, в период станов-ления российского права участники правоотношений еще имеют возможности широкого выбора способа поведения и создания обычаев в тех сферах, которые еще не урегулированы законодателем (например, АУФОР).

В третьих, переходный период и коренное реформирование общественных отношений в России (да и других странах) свидетельствуют о том, что важней-шие политические (т.е. конституционного характера) решения традиционно принимаются в узком закрытом кругу (отсюда и термины «семья», «семибан-кирщина»), где тоже могут действовать обычаи при выработке этих решений (эти обычаи исследовать труднее всего). Следовательно, междисциплинарный подход к изучению обычного права может пролить свет и на тайну совершен-ствования правосознания россиян, низким уровнем которого принято нынче объяснять почти все недостатки правовой системы.

Проблема признания обычного права как источника конституционного права в какой-то степени родственна теме признания естественного права в ка-честве источника конституционного права. Поскольку обычное право, как и естественное, в отличие от позитивного права, непроизводно от государства, оно также возникает и слагается бессознательно. А позитивное право, как из-вестно, формируется иным способом - посредством законодательной либо иной правотворческой процедуры государственных органов, должностных лиц.).

Разница же между естественным и обычным правом заключается в сле-дующем. Естественное право - это плод многолетних размышлений философов христианской западной цивилизации, которая стала доминировать на глобаль-ном уровне после победы над фашизмом в середине XX века и закрепила свое господство после краха коммунистической системы. Естественное право суще-ствует безотносительно от волеизъявления его субъектов, оно имеет те же исто-чники происхождения, что и вселенная. Естественное право может быть лишь осознано обществом по мере его взросления, но может существовать и помимо общественного осознания и признания государством и обществом.

Естественное право никогда не может быть до конца исчерпано ни в восприятии, ни в фактическом содержании. Некоторые положения естествен-ного права закрепляются в конституционном праве (не только в текстах кон-ституций и деклараций, но и конституционных обычаях, решениях конститу-ционных (верховных судов) различных государств в разное время, подвергаясь различной интерпретации в зависимости от расстановки политических сил и историко-культурных факторов, обычное же право имеет более древнее проис-хождение, чем естественное право, и носит глобальный (не только западный христианский) характер, хотя его нормы и отличаются по содержанию в пространстве, времени и по кругу лиц.

Обычное право не только воспринимается (отторгается), но и (хотя и спонтанно) формируется обществом и как бы санкционируется им через нормы морали. Границы обычного права также трудно поддаются их фиксации, но все же это более решаемая задача. Только время и правоприменительная практика могут подтвердить существование правового обычая.

Применительно к естественному праву признать его источником конститу-ционного права РФ предложил, например, М.В. Баглай. «Право, - пишет он, - вообще нельзя сводить только к писаной его части, к позитивному праву. Это тем более верно в отношении конституционного права, которое призвано ох-ранять свободу человека. Кроме позитивного правового регулирования, всегда подверженного опасности перегибов и соблазнам авторитарных решений, существуют общечеловеческие представления о свободе и справедливости, составляющие суть права. Эти представления относятся к вечным ценностям и служат главным критерием демократизма любой системы права».

По мнению профессора М.В. Баглая, «только естественное право, если оно признается источником конституционного права, может стать основой для спа-сения народом своей свободы, гарантией против «реставрации тоталитаризма», поэтому «естественное право должно признаваться как высший императив для парламента, президентской, исполнительной и судебной власти, местного само-управления».

Из всех ветвей государственной власти РФ, Конституционный Суд РФ в своих решениях наиболее последовательно сопоставляет общепризнанные при-нципы естественного права с внутренним законодательством России, выявляет конституционно-правовой смысл нормативно-правовых актов и «дисквалифи-цирует» те нормы, которые нарушают не только букву, но и «дух» Консти-туции. Вот этот «дух» и наполнен содержанием понятий естественного права о справедливости, равноправии и т.д. Толкуя нормы статей Конституции РФ, Конституционный Суд выяснял и конкретизировал содержание этих понятий. Проверяя законодательство РФ на соответствие Конституции РФ, Конститу-ционный Суд неоднократно «находил» нормы российских законов, попиравшие эти универсальные ценности естественного права, даже в тех случаях, когда Конституция прямо не регулировала тот или иной вопрос.

Обычное, право, как адекватное естественному праву, также является меж-отраслевым источником права, в том числе и конституционного. В то же время обычное право (как и позитивное) - может противоречить принципам естест-венного права. Это противоречие очевидно при внедрении конституционных норм западного христианского происхождения в государствах восточной не-христианской цивилизации (Индия, Турции, Японии). В таких государствах кастовая система построения общественных отношений либо господствующая религия провозглашают и защищают ценности отличные от христианских идеа-лов.

Обычаи, сформулированные в т.ч. в виде запретов (табу), закрепляют фактическое неравенство социальных групп и отвергают права индивида как высшую ценность. Там конфликт между обычным правом, складывавшимся в течение веков, и новой Конституцией, составленной либо завоевателями, либо бывшими колонистами, будет решаться политическими элитами, которые чаще всего используют и нормы новой Конституции и нормы обычного права для ко-нсолидации своей власти.

В сравнении с обычаями как источниками иных отраслей права конститу-ционный обычай имеет две разновидности - не только традиционные правовые обычаи, складывающиеся вне государственного опосредования, но и специфи-ческие - обычай, складывающийся в практической деятельности конституцион-ного механизма, на основе конституционных (законодательных) положений (так называемые конституционные соглашения или конвенционные нормы). Причем в конституционном праве обычаи как его источники должны быть выборов в законодательный орган) на рождение и отмирание конституционных неписаных правил поведения.

Так же, материально-правовое содержание обычного права можно опреде-лить как источник основных прав и свобод: обычай как естественное право, ко-свенным образом предполагается действующей Конституцией РФ в качестве источника регулирования прав и свобод, не вошедших в Конституцию РФ1. Данное умозаключение можно сделать исходя из логического понимания п. 2 ст. 17, где признается естественный характер основных прав и свобод человека, как неотчуждаемых и принадлежащих каждому от рождения, и п. 1 ст. 55 Конституции РФ, где сказано, что зафиксированный в Конституции перечень прав и свобод не является исчерпывающим и не должен толковаться как отри-цание или умаления других общепризнанных прав и свобод человека и гражда-нина.

Однако естественный характер и общепризнанность – это признак обыч-ного права. В итоге, в Конституции РФ 1993 г. заложена теория презумпции за-конности, государственного признания демократических прав и свобод, сфор-мированных практикой обычного права.

Процессы формирования правовых обычаев не останавливаются, они неи-ссякаемы и во времени и географически. Наиболее тесно это касается такой разновидности обычаев как конституционные соглашения. Например, в ст. 11 Конституции РФ, где сказано о праве Президента трижды вносить в Государст-венную Думу кандидатуры на пост председателя Правительства для согласо-вания назначения на должность, не уточняется, идет ли речь об одной и той же кандидатуре либо о представлении разных лиц.

В практике 1994-1998 гг. сложилось обыкновение, что президент представ-ляет как одну и ту же кандидатуру, так и кандидатуры разных лиц. При этом в случае, когда Государственная Дума дважды отклоняет предложенные Прези-дентом кандидатуры, то до представления третьей проводится консультации представителя Президента и руководителей партийных фракций, руководства Государственной Думы по поводу выдвижения взаимоприемлемой кандидату-ры на должность Председателя правительства.

Следует отметить, что Конституционный Суд санкционирует данные сог-лашения, что является веским доказательством в поддержку их квалификации как правовых источников. Конституция РФ не только является «косвенным» источником обычного права, но и гарантирует обеспечение обычно-правовых норм этносов, населяющих Российскую Федерацию. Так, статья 69 «гарантиру-ет права коренных малочисленных народов в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации»1. Немаловажную роль в рассмотрении точек пересе-че-ния обычного права и позитивного права, играют нормы общей части уголов-ного права Российской Федерации.

Следует акцентировать внимание на том, что нормы обычного права отве-чают внешним структурным признакам, «трехчленной схеме», принятой сего-дня теорией права относительно юридической нормы, выраженной в законе. Это успешно удалось сделать профессору Г.В.Мальцеву в своей статье «Очерк теории обычая и обычного права»2 и мы полностью поддерживаем его точку зрения. Действительно, у обычая есть гипотеза, то есть, обозначены условия, при которых его реализация является самоочевидной и необходимой.

Диспозицию нормы составляли требования и веления, которым должно удовлетворять поведение субъекта в гипотетической ситуации. И, наконец, по-добно современному закону, обычай предусматривал неблагоприятные послед-ствия (негативные санкции), за нарушение или неисполнение нормы. Напри-мер, по обычному семейному праву филиппинского племени ифугао, как со-общает Р. Бартон, брак, который в течение двух - трех лет остается бездетным либо рождаемые в нем дети постоянно умирают, подлежал обязательному расторжению, поскольку боги, судя по всему, не одобрили этот брак. Здесь формально присутствует три составляющие юридической нормы – гипотеза (бездетность, смерть новорожденных), диспозиция (бракоразводные действия и процедуры), существует и санкция, имеющая, правда сакральный характер: промедление с разводом могло навлечь страшную кару богов3.

Испокон веков основной целью обычного права было восстановление справедливости, а если степень уголовного преступления была невысокой, стороны пытались закончить дело миром. Еще в договорах Олега с византий-цами прослеживается стремление к справедливости, которая выражается в возмездии «если русин убьет христианина, то есть грека, или христианин – русина, то преступник пусть умрет на месте; если же убежит или оставит имение, то оно отдается родственникам убитого, за исключением той, которая по закону следует за женой убийцы; если же преступник убежит и не оставит имения, то считается под судом, пока не будет пойман и казнен смертию»3.

Или же «если русин украдет что-либо у христианина или христианин у русина и вор будет пойман в краже, то в случае сопротивления украденной вещи может убить его безнаказанно и взять свое назад. Если же вор сдается без сопротивления, то его должны связать и взять с него втрое за похищенное»1. В данном случае мы наблюдаем, что справедливость по обычному праву ассоци-ируется с наказанием по принципу «око за око». Как правило, умышленное преступление, направленное на лишение жизни человека, не могло, в большей части своей, быть искуплено путем денежного возмещения. «Я не хочу моего убитого сына носить в кошельке»2.

Стоит обратить внимание на большую крепость родовой связи у наших племен в описываемое время, чем у германцев, следует предположить, что по-добные чувства были у нас господствующими. Однако если преступление на-правлено не против личности и преступник осознает свою вину и не уклоняется от ответственности, то наказание может быть смягчено.

В современном уголовном праве основной целью наказания также являя-ется восстановление справедливости, так, в п. 2 ст. 43 УК РФ говорится, что «наказание применяется в целях восстановления социальной справедливо-сти»3. Хотя на сегодняшний день на смертную казнь наложен мораторий, данный вид наказания в УК РФ обозначен, и применяется он при тяжких преступлениях, посягающих на жизнь человека. Явка с повинной4, как обстоятельство, смягчающее наказание, тоже уходит корнями в обычное право. Как уже ранее было сказано, «если же вор отдается без сопротивления, то его должно связать и взять с него втрое за похищенное», но не как не убить, как это было бы в том случае, если бы вор бежал или сопротивлялся.

Крестьянство в XVIII - нач. XIX века осуществляло «внутри себя» пра-восудие в основном по обычному праву через суд общины. Мирской суд, опре-деляющим образом, при решении всех дел внутри общины, стремился не к наказанию, а к примирению сторон. Данный принцип, несколько трансформи-ровавшись, перекочевал в современный УК РФ, который гласит следующим образом: «лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред»1.

Однако, по мнению доктора юридических наук, профессора Ровного В.В., всякий обычай - правило поведения, признаваемое в силу многократного повто-рения и социального признания образцом. Хотя обычай - одно из наиболее древних явлений, во многом предопределившее и "изнутри" повлиявшее на формирование права и его развитие, наукой он всегда воспринимался и оце-нивался неоднозначно, часто даже в рамках одного государства эта категория лишена внутреннего единства2.

Изначально законодательная власть вообще не касалась многих отноше-ний, не считала своей задачей их определение, не решалась самостоятельно творить право и долгое время ограничивалась закреплением обычаев, поэтому "юридическое воззрение прокладывало себе дорогу" именно путем обычая: первые нормативно-правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил обычное право, став господствующей формой1, однако немало современных явлений преимущественно в сфере частного (гражданского) права имеют "обычное происхождение"2




Дата добавления: 2015-09-10; просмотров: 19 | Поможем написать вашу работу | Нарушение авторских прав

Мононорматика | Глава 2 Уголовное право и процесс по обычному праву Центральной полосы России | Состав преступления по обычному праву | Основные начала уголовно-правовых отношений по обычному праву Центральной России | Преступления по обычному праву Центральной полосы России в сфере семейных взаимоотношений | Уголовная ответственность по обычному праву Центральной полосы России XIX века | Кровная месть | Древний уголовный процесс | Семейно-брачных отношений | Дохристианские формы брака |


lektsii.net - Лекции.Нет - 2014-2024 год. (0.014 сек.) Все материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления читателями и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав