Читайте также:
|
|
2.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
18.1. Пробелы в праве:
- определение: полное либо частичное отсутствие правового регулирования той сферы отношений, которая объективно требует регламентации и без обязательных для исполнения юридических норм не может нормально функционировать.
- виды:
Исходя из структуры нормы права, выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции и пробел в санкции.
По соответствующим источникам права:
пробел в позитивном праве — когда нет ни одного источника нрава: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, при помощи которой необходимо решать конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования;
пробел в нормативных актах — отсутствие норм права в законах и подзаконных актов;
пробел в законе — отсутствие норм права в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах.
Отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.
По степени неурегулированности пробел существует в виде:
полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации;
недостаточного регулирования имеющимися нормами.
Так, ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных федеральным законом случаях. Долгое время данная конституционная норма не работала, поскольку не было специального федерального закона.
По времени появления имеются первоначальные и последующие пробелы в праве:
первоначальные (первичные) возникают в момент издания нормативных актов;
последующие (вторичные) возникают после их издания в процессе развития общественных отношений.
По степени вины законодателя пробелы могут быть:
непростительные — если необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил;
простительные — законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.
Пробелы могут быть классифицированы но отраслевой принадлежности (в конституционном, гражданском, иных отраслях права), по виду нормативного акта и др.
18.2. Юридические коллизии:
- определение: это возникшие в процессе правоприменительной деятельности противоречия между нормативными предписаниями, регулирующими одно или несколько родственных отношений. Они вносят в правовую систему несогласованность, дефектность, создают неудобства в правоприменительной практике, затрудняют пользование законодательством. Выделяют объективные (например, в условиях отставания права от более динамичных общественных отношений одни нормы "устаревают", другие же - появляются, не всегда отменяя прежние и действуя зачастую одновременно с ними) и субъективные (недостаток опыта законодателя, низкое качество законов, непоследовательная систематизация нормативных актов и пр.) причины коллизий.
- виды:
· между Конституцией и всеми иными актами (разрешается в пользу Конституции);
· между законами и подзаконными актами (разрешается в пользу законов, как актов большей юридической силы);
· между общефедеральными актами и актами субъектов Федерации:
§ - если последний принят в пределах ведения, то в соответствии с ч. 6 ст. 76 Конституции РФ действует именно он;
§ - если последний принят вне пределов своего ведения, то действует общефедеральный акт;
· между актами одного и того же органа, но изданных в разное время (применяется акт, принятый позже);
· между актами, принятыми разными органами (применяется акт, обладающий более высокой юридической силой);
· между общим и специальным актом:
§ - если они приняты одним органом, то применяется последний;
§ - если они приняты разными органами, то действует первый.
18.3. Способы:
- преодоления пробелов в праве: Преодолеть пробел можно с помощью правоприменительного процесса. Здесь новых норм права не создается, правоприменитель восполняет отсутствующее нормативное предписание посредством аналогии закона и аналогии права.
- устранения пробелов в праве: Устранить пробел можно лишь с помощью правотворческого процесса путем принятия новой нормы права.
18.4. Аналогия права, аналогия закона, субсидиарное применение права
(определения)
АНАЛОГИЯПРАВА - применение к отношениям, не урегулированным нормами данной отрасли права, общих начал и принципов соответствующей отрасли права. Применяется в крайнем случае, при Невозможности использовать аналогию закона. Служит средством восполнения пробелов в праве. Недопустимо применение аналогии права в уголовных делах.
АНАЛОГИЯ ЗАКОНА - прием, используемый в ситуациях, когда отношения, по поводу которых возник спор, не урегулированы ни нормами гражданского права, ни соглашением (договором) сторон; вносит определенность во взаимоотношения участников конфликта. Применение закона по аналогии допускается при наличии следующих необходимых условий:
а) отношение, по поводу которого возник спор, не урегулировано непосредственно нормами права или договором между сторонами;
б) имеется законодательный акт, который регулирует сходные отношения и потому может быть применен к спорному случаю. Аналогия закона предусмотрена ст. 6 ГК РФ. Применение Аналогии закона в уголовном праве в демократических государствах строго запрещается. От Аналогии закона следует отличать законодательный прием отсылочного регулирования, когда в нормативном акте, регламентирующем определенное отношение, указывается, что тот или иной вопрос должен решаться в соответствии с конкретными нормами, регулирующими другой вид отношений.
Субсидиарное применение права (от слова «subsidium» — помощь) — это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой -родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского права и семейного, административного и финансового права. Понятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же отрасли права.
18.5. Способы:
- преодоления коллизий в праве:
· если противоречат друг другу акты одного и того же органа, изданные в разное время по одному и тому же вопросу, то применяется последний по принципу, предложенному ещё римскими юристами: позже изданный закон отменяет предыдущий во всем том, в чём он с ним расходится;
· если коллизионные акты изданы одновременно, но разными органами, то применяется акт, обладающий более высокой юридической силой (например, закон и указ, указ и правительственное постановление, постановление правительства и акт отраслевого министерства); то есть за основу берется принцип иерархии нормативных актов;
· если расходятся общий и специальный акты одного уровня (коллизии по горизонтали), то применяется последний; если разного уровня (коллизии по вертикали), то — общий.
· при коллизии национальных норм и общепризнанных норм международного права применяются нормы международного права
· - устранения коллизий в праве:
· · толкование;
· · принятие нового акта;
· · отмена старого;
· · внесение изменений или уточнений в действующие;
· · судебное, административное, арбитражное и третейское разбирательство;
· · систематизация законодательства, гармонизация юридических норм;
· · переговорный процесс, создание согласительных комиссий;
· · конституционное правосудие;
· · оптимизация правопонимания, взаимосвязи теории и практики;
· · международные процедуры.
Дата добавления: 2015-01-30; просмотров: 83 | Поможем написать вашу работу | Нарушение авторских прав |