|
Читайте также: |
2х канальная система налогов, 2х уровневый бюджет (региональный, субъекта).
В федерации имеет место законодательство федерации и законодательство субъектов федерации и более того в определенных субъектах федерации может иметь место иная правовая система нежели в системе федерации и иных субъектов (США штат Луизиана - романо-германская правовая система, в то время как в США англо-саксонская система).
Существует 2 вида федераций:
1. Симметричная федерация (Южная Америка, США). Все субъекты федерации имеют равное правовое положение. Как правило, в основу деления положен территориальный принцип.
2. Асимметричная. Субъекты федерации имеют различное правовое положение. Как правило, в основу деления положен национально-территориальный критерий.
Политический режим.
Полит режим условно (условно, потому что каждое государство проходит свой уникальный путь и государств с одинаковым режимом не существует) делится на 3 вида:
1. Демократические.
Характерно:
· В экономической сфере: либерализм, который предполагает наличие частной собственности, конкуренции. Более того авторы теории либерализма утверждали, что государство вообще не должно вмешиваться в экономику, всё регулировать должен свободный рынок. Либералы призывали государство играть роль «ночного сторожа" - охранять, но не вмешиваться. Такая концепция реализовывалась вплоть до 30-х годов 20 в. (до великой депрессии - правительство впервые пошли на регулирование экономики).
· В политической сфере: права и свободы, которые закреплены в законодательстве реализуются и это обусловлено как экономикой, т.к. частная собственность рождает свободное мышление, так и историческими традициями.
· В социальной сфере: присутствуют соц гарантии, которые устанавливаются в результате инициатив гражданского общества (соц гарантии - это результат борьбы гражданского общества с государством). Принуждение всегда осуществляется в строго процессуальных рамках.
Демократический режим условно делят на 2 вида: либерально-демократический; консервативно-демократический.
Консервативно-дем. режим складывается тогда, когда существуют недемократические институты (сословия, монархия - Англия). Кроме того, такой режим называют, где имеет место сильное присутствие государства в экономике (Франция).
2. Недемократические:
· Авторитарный
Характерно:
В экономической сфере может присутствовать частная собственность, рыночная экономика, но государство ощутимо присутствует в экономической сфере.
В политической сфере провозглашаются права и свободы и на практике они могут реализовываться, хотя достаточно ограниченно. Имеет место гражданское общество, органы самоуправления. И хотя присутствует основная идеология, всё же сохраняется плюрализм.
К авторитарным государствам относится большинство стран Южной Америки.
· Тоталитарный
В экономике может сохраняться частная собственность, может отсутствовать. Экономика, как правило, милитаризована.
Присутствует единая идеология, а инакомыслие рассматривается как преступление. Происходит сращивание партийного и государственного аппарата, т.е. партия выполняет гос функции.
3. Смешанные. Многие юристы и политологи относят смешанный режим к недемократическому (смешанный - Китай, Вьетнам; в частности, в Китае присутствует либеральная экономика с частной собственностью, с реальной конкуренцией, но в политической сфере присутствует авторитаризм).
Понятие и признаки права.
Право - это система норм или правил поведения, которая характеризуется рядом признаков:
1. Связь с государством. Право либо устанавливается государством, либо им санкционируется. В первом случае, когда право устанавливается государством это значит, что государство вводит новые правила поведения, которые до этого момента не существовали. Введение новых норм может вводиться законодательными, исполнительными и судебными органами (в англо-саксонской правовой системе). Во втором случае - санкционирование - правило поведения уже было выработано в обществе. В большей степени это относится так же к англо-саксонской правовой системе, поскольку в процессе договорной практики субъекты могут установить свои нормы (положения договоров, обычаев).
2. Общеобязательность. Это означает, что право обращено ко всем и не к кому в отдельности, оно имеет неопределенного адресата. Самый конкретизированный адресат - это категория лиц. Такая задача права (обратиться ко всем), а именно отрегулировать большее количество отношений рождает соответствующие формулировки нормы, юр технику. Поэтому нормативный акт и будет отличаться от правоприменительного акта тем, что первый обращен ко всем и ни к кому, а второй - к конкретным лицам, которые поименованы.
3. Формальная определенность. Это значит, что право всегда существует в какой-либо форме (устная, письменная): н/а, правовой прецедент (как правило, судебный), правовая доктрина, правовой обычай, нормативный договор.
4. Гарантированность государственных принуждений. Гарантии осуществляются путем прямых запретов, путем непосредственного принуждения, психического принуждения (угроза). Для осуществления принуждения существует специальный аппарат.
Понятие источника права.
Источник права - это многогранное понятие и в литературе существует несколько способов понимания источник права:
1. Под источником права понимаются те силы, которые создают право: общество, государство. В этом смысле очень важен правотворческий процесс и структура правового акта, поскольку чтобы какое-либо правило стало нормой права необходима соответствующая процедура.
2. Под источником права понимаются какие-либо исторические правовые акты либо акты недавнего времени, правовые акты иностранных правовых систем, т.е. те правовые акты, которые легли в основу актуальных правовых актов (римское право, институт траста).
3. Под источником права следует понимать исторические традиции, культуру, ментальность, религию.
4. Под источником права также понимается и форма права.
В литературе поднимается вопрос о соотношении понятий форма права и источник права. Понятие источник права многогранно (см. выше), а форма права является источником потому что она содержит информацию о должном, дозволенном и запретном поведении. Кроме того, форма права указывает на характер нормы и её юр силу.
Нормативный акт.
См. самостоятельно.
Чем н/а отличается от нормативно-правового и отличается ли?
При раскрытии вопроса о н/а нужно сравнить нормативный акт и правоприменительный акт (см. выше).
Судебный прецедент.
Судебный прецедент - это решение суда, которое стало обязательным образцом для последующих решений нижестоящих судов по разрешению аналогичных ситуаций.
Судебный прецедент имеет двоякую природу:
1. Это решение суда, которое разрешает конкретную ситуацию и адресовано к конкретным лицам. Более того, решение суда, которое стало прецедентом, как правило, основывается на др. прецедентах и в этом смысле является правоприменительным актом.
2. С другой стороны, судебный прецедент создает норму права, которая обращена не к конкретному адресату и предназначена для разрешения неопределенного множества ситуаций.
Судебный прецедент при формулировании нормы права отличается от нормативного акта. В н/а содержится абстрактное описание ситуации.
Суд. прецедент описывает конкретный пример и указывает, что по этому примеру необходимо поступать в дальнейшем.
Суд. прецедент является главным источником права в странах англо-саксонской правовой системы. В литературе очень часто возникает вопрос: какой источник права дает большую свободу усмотрения судьям: н/а или судебный прецедент?
· С одной стороны, судебный прецедент может дать большую свободу, поскольку решение суда может основываться на нескольких судебных прецедентах (судья выбирает прецедент).
· Во-вторых, поскольку одинаковых ситуаций не бывает, то всегда судебный прецедент адаптируется к ситуации.
· С другой стороны, н/а также дает широкую свободу, поскольку судья вносит решение в соответствии со своими убеждениями и производит толкование норм. Более того, имеют место т.н. "резиновые нормы" (на усмотрение судьи). - по этому вопросу высказать свое мнение на экзамене.
В России активно обсуждается проблема существование судебного прецедента.
В России, действительно, судебная практика играет большую роль. Однако, судебная практика имеет свое собственное формальное выражение: это либо постановления пленумов, либо обзоры судебной практики, либо письма ВАС (в прошлом). Однако судебная практика всегда обобщает конкретные судебные решения и делает свои выводы. Но судебная практика не тождественна единичному решению суда. В российской правовой системе единичное судебное решение никогда не ложится в основу судебного решения.
Следовательно, судебный прецедент однозначно не является источником права в РФ.
Правовой обычай.
Правовой обычай - это правило поведения, которое в результате многократного повторения вошло в привычку и признано государством.
В этом случае речь идет о санкционировании государством устоявшегося правила поведения.
Правовой обычай как источник права существует в 2 видах:
1. С одной стороны, правовой обычай может являться самостоятельным источником права. Это значит, что суд при вынесении решения прямо ссылается на обычай. В этом случае необходимо доказать существование обычая и необходимо, чтобы обычай имел общепризнанную форму (например, существуют сборники обычаев - Германия; и в Германии правовой обычай доминирует над нормативным актом. Так же обычай используется в Англии).
2. С другой стороны, может составлять содержание иной правовой формы. Например, он может содержаться в статье н/а либо в судебном прецеденте. В этом случае решение суда основывается на н/а, содержанием которого является обычай, т.е. обычай теряет свою самостоятельность.
До революции в России обычай был главным источником частного права. Нормативных актов не существовало. Обычаи были записаны и классифицированы.
После революции от обычаев отказались полностью и стали руководствоваться только н/а.
МЧП основано на обычаях (например, правила ИНКОТЕРМС).
Правовая доктрина.
Правовая доктрина - это совокупность научных положений, которые стали содержанием правовых норм.
Правовая доктрина присутствует в праве в 3 видах:
1. Правовая доктрина мб самостоятельным правовым источником. В этом случае судебное решение может основываться прямо на доктрине. Правовая доктрина является самостоятельным источником в мусульманских странах, кроме того, применяется в Англии, США.
2. Правовая доктрина может являться содержанием иных правовых форм. Тогда суд ссылается на н/а, который содержит правовую доктрину.
3. Правовая доктрина может являться источником для судебного прецедента, н/а, для судебной практики. Например, не редко правовые доктрины давали информацию о том, как необходимо регулировать то или иное отношение (например, в 18 в. появилось учение о составе преступления и сейчас законодатель повсеместно воспринял структуру состава преступления; в 14 в. появилось учение о юр лице, и оно стало составной частью правовых систем).
Нормативный договор.
Нормативный договор имеет признаки индивидуально-правового акта, поскольку он заключается персонально обозначенными субъектами и предназначен для решения конкретной ситуации. Однако, нормативный договор, как правило, открыт и те лица, которые присоединяются к нему берут на себя права и обязанности, указанные в договоре. И, следовательно, он приобретает общеобязательное значение и становится нормой права.
Дальше можно рассказать на примере международного договора. Ш
Понятие правовой системы.
Правовая система - это понятие и явление, которое характеризует реальную жизнь права. Термин "правовая система" появился в начале 20 в. и его появление было связано с повышением интереса к культурологии.
В теории права появились суждения о том, что изучение какого-либо нормативного массива государства не дает представления о живом праве и лишь только изучение культурных аспектов, исторических аспектов может дать общую правовую картину. Например, нормативный массив Франции и Японии схожи. Но правовая система Японии и Франции различается.
Поэтому правовая система отличается от таких понятий как система права и система законодательства. И систему права, и систему законодательства характеризует нормативный массив и внутреннюю структуру различных элементов права.
Правовая система характеризует и нормативный массив, и факты, которые влияют на общую правовую жизнь.
В правовую систему входят следующие элементы:
1. Нормативный массив, в частности законодательство.
2. Правоприменительная практика, т.е. деятельность судов и иных правоприменительных органов.
3. Юридическая практика, деятельность адвокатов, иных правовых институтов.
4. Система правоохранительных, судебных органов.
5. Правовая наука.
6. Неправовые элементы, которые влияют на право: культура, религия, ментальность.
В мире насчитывается несколько правовых систем (условное деление):
· Романо-германская
· Англо-саксонская
· Мусульманское право
· В литературе выделяется традиционное право, но фактически его уже не существует.
Романо-германская правовая система.
РГС имеет 3 ветви:
· Романская
· Германская
· Скандинавская (нечто среднее между романо-германской и англо-саксонской). Основные черты:
1. РГС основана на римском праве, однако в основу положено не классическое право Древнего Рима, а:1) Дигесты Юстиниана - 5 в. - это византийский источник, который обобщил и классифицировал труды римских юристов; Западная Европа утратила римское право, утратила кодекс Юстиниана и только в 10 в. этот кодекс был найден. Практическое право в Европе существовало в виде обычаев. Дигесты Юстиниана стали изучаться в университетах, стали издаваться труды по толкованию и когда возникла необходимость (например, появились рыночные отношения) римское право стало использоваться в виде толкований и дигест.
2. Основным источником Р-Г права является н/а, но вместе с тем огромное значение имеет акт толкования права, а так же обычай (Германия, Австрия, например). В некоторых странах, например, в Италии акты толкования права называются вторичным источником права. В скандинавских странах имеет место судебный прецедент, но он не распространен как в Англии, например.
3. РГС знает деление на отрасли права, также деление на материальное и процессуальное право, а так же делит право на частное и публичное (есть кодексы).
4. В РГС норма права сформулирована как абстрактное правило поведения, единое для множества случаев.
Япония, Китай, Лаос - но РГ очень адаптировано под религию, культуру.
Мусульманское право.
В мусульманском праве главным источником является Коран (переводится как чтения). Второй источник - Суна (описание жизни пророка Мухаммеда), но она признается только в арабских странах у суннитов, другое течение ислама - шииты - Суну не признают.
Мусульманское право имеет название Шариат. Характеристика:
1. Основным источником мусульманского права является правовая доктрина. В настоящее время существует более 24х школ мусульманского права. Кроме того, источником мус. права являются решения совета духовных лиц в каком-либо регионе (оно дб провозглашено в мечете).
2. Решения по аналогии. Выносятся мусульманскими судами (в мус. праве не существует иерархии судов). Мусульманский судья называется "кади".
3. В настоящее время существуют государства, где действует только Шариат (ОАЭ и др.). Существуют страны, где параллельно действуют систему, а также ряд стран отказались от мусульманского права (Турция).
Англо-саксонская правовая система.
Охватывает Англию, США, Австралия, Канада, Индия.
Англо-саксонская пр. система в качестве источника имеет судебный прецедент. В настоящее время увеличивается количество законодательных актов (статуты), но они бездействуют до тех пор, пока не появляется судебная практика. Также в качестве источника применяются обычаи (редко) и правовая доктрина.
А-с право не знает дуализма (нет деления частного и публичного, материального и процессуального).
Английские юристы утверждают, что нельзя разделять право на частное и публичное, поскольку в этом случае государству отводится особое место. И это противоречит английским либеральным принципам: государство не должно быть приоритетным по сравнению с человеком. Следовательно, все английское право построено на принципах частного права.
Кроме того, в английском понимании право - это процессуальное право. Например, законным является то решение, которое вынесено в соответствии с процессуальными нормами. Процесс. нормы - это обычные нормы, традиции (они не записаны) либо они имеют форму прецедента. Сама же суть судебного решения - это творчество судьи.
В РГС сразу же можно сделать вывод имеет ли ситуация правовой характер или же она не является правовой. В английской системе только суд после рассмотрения дела делает вывод имеет ли правовой характер ситуация или не имеет. Поэтому английская система является открытой системой, она не замкнута как РГС, поскольку в правовую орбиту могут втягиваться все новые и новые ситуации.
В английском праве присутствуют 2 нормативные системы и соответственно 2 вида судов:
1. Общее право (common law). Общие суды. Прецедентное право - зародилось в 6 веке.
2. Право справедливости (equity law). Суды справедливости. Право справедливости возникло в 14 в., когда король принял на себя право и обязанность самому рассматривать юр. дела независимо от законов и прецедентов, основываясь только на чувстве морали, справедливости, религии. После эти функции были переданы премьер-министру, а сейчас существуют суды справедливости, которые так же разрешают дела, на основе тех же качеств.
Человек обращается либо в общий суд, либо в суд справедливости (суд спр. не обжалуется).
Существуют сборники решений судов справедливости, но они имеют рекомендательный, а не обязательный характер.
Суды справедливости существуют только в Англии, в других странах их нет.
А-с знает свои собственные институты, которые не применимы в др. государствах, и более того имеет свое представление о устоявшихся институтах. Так, например, чисто английским институтом является Траст (доверительное имущество); англичане понимают право собственности не как триаду: пользование, владение, распоряжение, а как определенную степень власти над вещью.
Подвидом а-с системы является американская и канадская система, которые имеют отличия от классической англосаксонской. В США есть конституция, а в Англии только несколько писанных конституционных законов (Хартия Вольностей и т.д.). В США есть единый торговый кодекс (т.е. присутствует дуализм), но этот кодекс необязателен. Имеются кодифицированные источники в некоторых штатах - УПК.
И в США, и в Канаде, каждый штат располагает своим собственным законодательством, а в Луизиане даже собственная правовая система - РГС.
Американские судьи более свободны в применении прецедента. Как правило, прецедент не является жестким, от него можно отступать.
И в Англии, и в США судьи пишут судебные решения в свободной форме, записывают то, что считают важным (не частей как в РФ).
Понятие и черты правовой нормы.
Правовая норма - это есть модель поведения, которая является разновидностью нормы социальной.
Черты п/н:
1. ПН имеет и объективную и субъективную стороны. Объективность выражается в том, что норма не зависит от индивидуального сознания и человек приходя в мир застает уже сложившуюся систему норм. Вместе с тем, ПН есть результат работы человеческого сознания, она отражает интересы определенных лиц, определённых групп, она всегда кому-то выгодна. Кроме того, находит субъективное толкование.
2. ПН всегда является суждением. Т.е. она определяет критерий плохого и хорошего, доброго и злого. Т.е. любая ПН несет в себе эмоциональную заряженность.
3. ПН нацелена на регулирование внешнего поведения человека. Для ПН безразличны мотивы, которыми руководствуется человек при правомерном поведении. Кроме того, в большинстве случаев для права безразлична мотивация совершения правонарушения.
4. ПН имеет императивно-атрибутивный характер. Императивно - в норме заложен характер долженствования; атрибутивный - лицо осведомлено о своем праве требования и имеет право требовать от обязанного лица выполнения определенных действий либо воздерживаться от определенного типа действий (например, в 1 случае - договор к-п (продавец имеет право требовать от покупателя деньги), а во втором - право собственности (все другие должны воздерживаться от посягательств на собственность)). Следовательно, ПН всегда основана на корреспондировании прав и обязанностей. В иных нормативных системах (в религии, морали) заложен только императив.
5. ПН, как правило, закрепляет наиболее значимые отношения для государства и общества. Даже в тех государствах, где закреплен приоритет личности все же общество и государство выходит на первый план.
6. ПН закрепляет наиболее типичные общественные отношения.
Структура правовой нормы.
Гипотеза (описываются условия, юр факт, при котором наступает), диспозиция (формирует обязанности, модель поведения), санкция (указывает на последствия нарушения требований диспозиции).
При это не следует путать санкцию и наказание. В санкции действительно указываются неблагоприятные последствия, однако далеко не всегда она формулирует наказание. Например, в ГК санкции не связаны с наказанием (признание сделки недействительной).
В юр литературе не редко отрицается трехэлементная структура правовой нормы. Например, одни ученые предлагают внести еще четвертый элемент нормы - указание на субъект. Другие ученые предлагают оставить 2 элемента: гипотезу и диспозицию. Действительно, санкция и диспозиция схожи, поскольку санкция закрепляет обязанность лица, то и диспозиция тоже может закреплять обязанность лица.
Виды гипотез, диспозиций и санкций - самостоятельно, но ЗНАТЬ: простые и сложные; по поводу санкций - обязательно знать абсолютно-определенные, относительно-определённые, альтернативные; знать про отсылочные и бланкетные санкции.
Виды норм права.
Правовые нормы делятся на разные виды и по разным критериям.
Делятся на:
1. Исходные нормы. Это номы принципы, где закрепляются главные идеи. И это нормы дефиниции - нормы определения
2. Нормы регуляторы. Это те, которые непосредственно формулируют модели поведения.
Правовые нормы так же делятся (условно, поскольку невозможно охранять, не регулируя и регулировать не охраняя):
1. Регулятивные. Как правило, регулируют правомерное поведения, это сфера не нарушения права (гражданские, управленческие нормы).
2. Охранительные. Действуют в сфере правонарушений (например, УК, КоАП).
3. Правовые нормы делятся на:
4. Диспозитивные. Дает возможность выбора, определяет вариативность поведения. Она мб как охранительной, так и регулятивной. Например, норма, где санкция от 3 до 5 лет.
5. Императивные. Содержат строгое предписание, без вариантов. Эти нормы по большей части свойственны административному праву.
НП делятся:
· Запрещающие. Могут либо прямо формулировать запрет, либо они формулируют тот тип поведения, который запрещен.
· Обязывающие. Предписывает тип поведения. Она же императивна.
· Управомочивающие. Она либо может прямо формулировать права и возможности, либо указывает пределы свободы и пределы возможностей, сам тип поведения не формулируется (ст. 10 ГК - пределы осуществления гражданских прав).
НП делятся:
· Материальные. Устанавливают права и обязанности.
· Процессуальные. Определяет порядок реализации прав и обязанностей.
!!! При ответе сказать про отличие процедурной и процессуальной нормы. Сама процессуального норма — это часть чего-то общего, законченного и целеполагающего процесса (часть АПК, ГПК), а процедурная норма оформляет небольшое действие, она самостоятельна и может содержаться в материальных отраслях права (НК, ТК).
Система права. Основные научные течения.
Право представляет собой систему, что означает взаимосвязанности между элементами. Системность как свойство права означает следующее:
1. Элементы, входящие в систему, утрачивают свою самостоятельность и эффективен только тогда, когда действует вся система, элементом которой он является. Например, такой элемент системы как единичная норма действует только тогда, когда работает вся система.
2. Система представляет собой совокупность центростремительных и одновременно центробежных сил. Центростремительная тенденция означает невозможность реализации одного элемента без всей системы. Но вместе с тем, элементы системы все же стремятся к самостоятельности. Об этом свидетельствует стремление выделиться в определенные отрасли, отыскать свои собственные средства реализации права (каждый орган, связанный с правом стремится к самостоятельности и к расширению своих полномочий).
3. Будущие системы права способны к самоорганизации. И если право, как система начинает давать сбой, то оно способно отыскать средства, приводящие систему к нормальному состоянию. В частности, в современный период российское право далеко от эффективности, но оно находит специфические средства чтобы удержаться (одно из средств - увеличение количества нормативных актов).
В отношении системы права в российской науке можно выделить 3 этапа:
1. По поводу системы права в конце 30х годов имела место всесоюзная дискуссия и стал вопрос: какие отрасли следует выделить как самостоятельные и какой критерий следует положить в основание отличия отрасли одной от другой. В итоге этой дискуссии было признано, что критерием отличия отраслей является предмет правового регулирования (под предметом понимается та сфера общественной жизни, которая регулируется правом).
2. Вместе с тем, в научных кругах обсуждали, что этого критерия недостаточно и во время второго этапа обсуждения (в 50х годах) было признано, что основным критерием является предмет, а дополнительным метод правового регулирования (метод правового рег-я - это те специфические рычаги, средства, с помощью которых право достигает правового регулирования.
3. Состоялся в 2000-е годы. Во время этой дискуссии, юристы обратили внимание на наличие большой доли субъективного элемента. В частности, было указано, что нередко отрасль формируется в результате механического увеличения норм. Например, в настоящее время активно развиваются отношения в области спорта, следовательно, увеличивается число норм и, следовательно, идет речь о формировании отрасли права. Поэтому формирование отрасли больше всего зависит от воли законодателя. И в настоящее время, такое деление право на отрасли перестает иметь практическое значение.
Соотношение понятий система права, система законодательства и правовая система.
!!! В этом же вопросе раскрыто понятие отрасли, подотрасли, института.
Система права, как правило, складывается постепенно и практика исторического развития показывает, что отрасли тоже складываются постепенно. Еще в средние века в Европе сложилось гражданское право, в 16 в. выделилось уголовное и административное право, в 19 в. появилось финансовое право.
Вместе с тем, при складывании отрасли присутствует не только объективный элемент, но и субъективный. В частности, по общему правилу отрасль складывается тогда, когда усложняются общественные отношения, когда общественные отношения требуют регулирования и когда норм становится больше.
Однако, бывают случаи, когда законодатель сам объявляет ту или иную группу норм отраслью. Так, например, сложилось с налоговым правом.
Система законодательства в отличие от системы права складывается в гораздо более короткий срок нежели система права. В этом случае, сложившаяся отрасль может наполняться нормами иного содержания, иного характера. Например, в СССР существовало ГП, после оно осталось, но стало иным по содержанию.
Система права имеет в большей степени объективный характер, она мало зависит от индивидуальной (субъективной) воли. Это означает, что каждая сфера общественных отношений требует специфического регулирования и появляются специфические нормы, и, следовательно, появляется отрасль. Но это общее правило (было так до 2000х годов).
Таким же образом складывается отрасль. То есть она появляется как ответ на запрос о специфическом регулировании.
Система законодательства в большой мере зависит от субъективной, индивидуальной воли. И зачастую законы появляются как нечто целесообразное, сиюминутное.
3. Система права представляет собой горизонтальный тип связи элементов системы. Это означает, что невозможно выделить большую или меньшую важность конкретной отрасли.
Система законодательства отражает вертикальные связи, поскольку в системе законодательства имеет место иерархия нормативных актов.
Соотношение частного и публичного права.
Публичное и частное право являются выражением правового дуализма. В юр литературе встречается мнение, что публичное и частное право появляются объективно, вне зависимости от воли людей. То есть законодатель интуитивно приходит к выводу, что одна сфера жизни требует одного вида регулирования, а другая - другого.
Следовательно, вся логика правового регулирования требует деления права на частное и публичное.
Вместе с тем, представители англо-саксонской правовой системы отрицают этот факт и утверждают, что право должно существовать только как частное право, и нельзя государству придавать особый правовой статус.
Впервые право на частное и публичное поделилось в Древнем Риме в 1 в. Ульпианом. Но после падения Римской Империи такое деление было забыто и только в конце 18 в. во Франции юристы стали говорить о существовании частного и публичного права.
В качестве критериев отличия частного и публичного права следует выделить (хотя они являются условными и подвергаются критике):
1. Интерес. Частное право предназначено для защиты личного частного интереса, интереса субъектов, и соотв. публичное - защищает общее благо. Однако этот критерий не безупречен: 1) потому что частный и публичный интерес отличить бывает сложно; невозможно защищать публичный интерес, не защищая частный и наоборот; 2) кроме того, зачастую личный интерес маскируется под государственным интересом.
2. Правовой статус субъекта. Этот критерий практически бесспорен. В сфере частного права субъекты равны между собой, отношения власти-подчинения отсутствуют. В публичном праве - одно лицо — это всегда властный субъект, а другое только подчиненный.
3. Метод правового регулирования. Данный критерий не бесспорен, он подвергается критике, поскольку оба метода и императивный, и диспозитивный присутствуют в частном и публичном праве.!!! См. в лекцию правового регулирования. Вместе с тем, императивный метод больше характерен публичному праву.
В юр литературе встречается мнение, что нужно ввести еще один критерий - способ защиты своего права. Например, в частном праве субъект сам может защитить свой интерес, а в публичном - лицо всегда обращается к государству. Этот критерий не выдерживает критики, потому что в абсолютном большинстве случаев лица обращаются к государству (третейский суд искл.).
В настоящее время, юристы и представители гос учреждений утверждают, что публичное право должно больше предоставлять способов защиты для частного лица. Например, по общему правилу, лицо в случае нарушения своего права обращается в суд, однако публичное право предоставляет лицу больше возможностей (например, подача жалоб в вышестоящие органы, прокуратуру).
В России после революции 1917 г. деление на частное и публичное было признано чуждым и буржуазным. Частное право было отвергнуто, всё право стало публичным. Те ученые, которые отстаивали частное право были подвергнуты репрессиям.
Понятие и виды толкования.
Толкование представляет собой мысленный процесс, направленный на уяснение смысла нормы и, если необходимо присутствует 2й этап толкования - разъяснение смысла нормы для 3х лиц.
В 1 случае (когда это мысленный процесс) - говорят о процессе о толкования, а во втором (когда разъяснение) - это результат толкования.
Цель толкования - унифицировать юр практику.
yulia_sor@mail.ru
Если попадается вопрос "способ толкования", то нужно сказать, что это мысленный процесс, процесс уяснения нормы, а потом перечислять способы (грамматический способ - знаки препинания, структура предложения; логический способ - применение операций формальной логики, использование суждений, умозаключений и т.д.; телеологический - (телеология учение о целях) уяснение смысла нормы; исторический).
Любой вопрос о толковании начинать с - см. выше.
По субъектам толкования м разделить на:
1. Официальное. Официальное толкование означает, что оно дается специально уполномоченным субъектом (ВС РФ). И результаты этого толкования обязательны для правоприменителя и др. реализаторов права. Делится на 2 вида: аутентичное (авторское толкование) - дается тем органом, который принял н/а. Такое толкование может содержаться в другом н/а, либо принимаются поправки, либо представляется пояснительная записка; легальное (делегированное) толкование - дается специально уполномоченным органом, который не является правотворческим, но имеет спец полномочия по толкованию (ВС РФ).
2. Неофициальное. Делится на: обыденное (может толковать любой человек); профессиональное (т олкование нормы юристом специалистом в конкретной области); доктринальное (комментарии к законодательству, научные статьи).
Понятие и формы реализации права.
Реализация права - это воплощение правовых моделей в реальном поведении людей. В юр литературе выделяют 4 формы реализации права:
1. Соблюдение - это пассивный тип поведения. Это означает, что лицо воздерживается от того поведения, которое бы имело неправомерный характер. Соблюдение закрепляется требованиями запрещающих правовых норм. Эти же нормы можно назвать императивными. Соблюдение представляет собой юр обязанность и, достигая своей цели право прибегает к императивному, властному методу правового регулирования.
2. Использование. Представляет собой такой тип поведения, суть которого - реализация субъективного права. Требования к данному типу поведения закреплены в управомочивающих нормах. Кроме того, здесь право использует метод дозволения, т.е. диспозитивный метод. Использование проявляется как в активном, так и в пассивном типе поведения. Причем, пассивный тип означает, что лицо не использовало свое право.
3. Исполнение - это реализация прямых предписаний и всегда выражается в активном типе поведения. Представляет собой наиболее чистый вид реализации права. В данном случае лицо всегда осознает, что оно действует таким образом только потому что так от него хочет право. Здесь всегда имеет место элемент "заставления". Представляет собой реализацию юр обязанности и закрепляется в обязывающих правовых нормах. Для достижения своих целей право прибегает к императивному методу правового регулирования.
4. Правоприменение. Означает специфическую деятельность уполномоченных лиц и органов по разрешению юр дела. От первых 3х форм реализации права правоприменение отличается тем, что реализовывать право могут только специально уполномоченные органы или лица. Обладает следующими характеристиками: 1) оно осуществляется специальными органами и лицами, наделёнными властью; по РФ речь идет о гос органах (суд, судья) или должностных лицах; а остальная часть - это негос-е - например, третейский суд; 2) происходит в строго процедурных формах. Процедура имеет место тогда, когда юр дело не объемное (постановка на налоговый учет, сдача экзамена и т.д.). Если речь идет о судебном деле, то имеют место процессуальные формы. 3) при правоприменении производится толкование правовой нормы и в большинстве случаев (если речь идет о судебных процессах), то имеет место неявное правотворчество или это явление называют "поднормативным регулированием". 4) правоприменение является показателем эффективности правовой нормы. В процессе правоприменения делается вывод о том насколько нужна правовая норма, насколько она логична, будет ли она жить в дальнейшем. В процессе правоприменения выявляются пробелы.
Случаи, когда правоприменение необходимо:
1. Правоприменение необходимо, когда лицо поставлено в такие условия, что оно не может самостоятельно реализовать свои права, требуется участие властных органов (например, получение пенсии, зачисление в ВУЗ, регистрация брака и т.д.).
2. Правоприменение необходимо, когда субъективные права лица нарушены либо оно полагает, что они нарушены (гражданско-правовые споры, например).
3. Необходимо, когда имеет место привлечение к юр ответственности.
Стадии правоприменения.
Стадии правоприменения - это взаимосвязанные части процесса, имеющего единую цель.
1 стадия. Установление фактических обстоятельств дела. На этой стадии выслушивается показания и объяснения участников процесса, представляются и исследуются доказательства, оглашаются материалы дела.
2 стадия. Юридическая квалификация. Представляет собой соотнесение правовой модели с реальной жизненной ситуацией. На данной стадии правоприменитель должен убедиться в том, что текст нормы не изменен, что сама она не отменена, должен отыскать акты толкования права и самому истолковать норму.
3 стадия. Издание правоприминительного акта. Правоприминительный акт - это документ, исходящий от властных органов, разрешающий юр ситуацию и содержащий предписание к конкретно обозначенным лицам. Правоприменительный акт имеет сходство и различие с нормативным актом. Сходство - оба этих документа имеют властный характер, они дают предписание. Различия: 1) н/а представляет собой абстрактную модель поведения, правоприм. акт - разрешает конкретную ситуацию. 2) н/а обращен к неопределенному адресату, правоприм. акт - конкретно обозначает адресатов предписания.
Правоприминительный акт составляется по определенным правилам: вводная, описательная, мотивировочная, резолютивная. Он должен отвечать требованиям законности и обоснованности (означает аргументированность, целесообразность, справедливость).
4 стадия. Исполнение. В юр литературе ряд ученых выделяют исполнение как стадию правоприменения и это справедливо, поскольку без исполнения правоприменение не имеет смысла. Однако, другие считают, что исполнение — это самостоятельное правовое явление. У исполнения есть свои стадии.
Соотношение церкви и государства.
Церковь имеет двоякую природу: с одной стороны, церковь - это есть место для удовлетворения духовных потребностей, это место для отправления культа, с другой - церковь является институтом гражданского общества и выполняет социально-политические функции.
Историческая практика выработала 3 модели взаимоотношения церкви и государства:
1. Отделение церкви от государства (США, Франция, РФ, Испания, в определённой мере Турция). Отделение означает, что церковь самостоятельно определят свои структурные подразделения и вырабатывает для них правила. Государство не оказывает церкви материальной поддержки. Церковь не имеет право выполнять функции государства (это касается актов гражданского состояния). Религиозное образование не признаются государством. Церковь не участвует в деятельности гос аппарата. Государство может проверять законность церкви (бухгалтерские документы и т.д.).
2. Признание церкви в качестве государственной (Великобритания, Германия, Скандинавские страны, кроме Финляндии, Греция). Такая модель означает: 1) на гос службу могут приниматься только те лица, которые исповедуют гос религию; 2) существует специальный церковный налог, однако он добровольный, поскольку его платят только те лица, которые относят себя к гос религии; 3) на гос церковь возлагаются некоторые гос функции: регистрация актов гражданского состояния и церковь обязана содержать дома милосердия, школы и больницы; 4) образование признается государством; 5) гос-во и церковь могут оказывать друг другу материальную поддержку.
Соотношение понятий правовое воздействие и правовое регулирование.
В юр литературе существуют такие понятия как правовое воздействие и правовое регулирование.
Правовое воздействие представляет собой общее влияние права на жизнь людей.
Правовое регулирование представляет собой ощутимое внедрение права в модели поведения. И в этом случае право в императивном порядке предписывает что надо делать и чего делать нельзя.
В научной литературе по-разному оценивают пр. воздействие и пр. регулирование. В частности, существует мнение, что пр. воздействие отражает статику в праве, а правовое регулирование это есть динамическое воздействие права, это опосредование реального поведения.
Кроме того, существуют наиболее обоснованные мнения, что пр. воздействие включает в себя правовое регулирование, соответственно регулирование — это часть воздействия. Исходя из этого, можно сделать вывод, что правовое воздействие включает в себя ряд составляющих:
1. Информационное воздействие. Оно состоит в том, что право доводит сведения о том, какое поведение дозволено, какое запрещено, а какое необходимо. Это СМИ, литература, лекции и т.д.
2. Ценностно-ориентационное воздействие. В данном случае перед правом стоит задача выработать в сознании людей положительное отношение к праву как к институту. Т.е. выработать позитивные правовые установки. В этом смысле право не ставит перед собой задачу выработки некритичного отношения к себе, право должно вырабатывать сознание и готовность различные ситуации разрешать в правовом поле. Для этого необходима стабильная экономическая ситуация, необходим высокий уровень общей культуры и необходимо, чтобы право было эффективным и действовал принцип равенства.
3. Правовое регулирование, т.е. вмешательство права в поведение субъекта.
Предмет правового регулирования.
Предмет пр. регулирования - это поведение человека, это общественные отношения, которые подвергаются воздействию права, и которые право может изменить.
Ученые выделяют 3 группы общественных отношений:
1. Общественные отношения, которые легко поддаются воздействию права. Однако, если их лишить внешнего регулирования, то они все равно будут существовать. К таким отношениям относятся обмен, распределение.
2. Те отношения, которые не могут существовать без права, поскольку право их порождает. Это процессуальные отношения.
Эти две группы отношений всегда являются предметом правового регулирования.
3. Отношения личного, интимного характера. Эти отношения противятся правовому регулированию, но с одной стороны они мб предметом правового регулирования, поскольку право может регулировать любое внешнее поведение. С другой стороны - если право чрезмерно вторгается в личную жизнь людей и если право в этом случае прибегает к чрезвычайному принуждению, то история показывает, что общество в конце концов гибнет.
В юр литературе был сделан вывод об общих характеристиках тех отношений, которые могут стать предметом правового регулирования. Эти отношения должны отвечать 3 требованиям:
1. В этих отношениях присутствует как общий, так и частный интерес.
2. В данных общественных отношениях люди всегда готовы поступиться своими интересами ради удовлетворения интересов другого. Это означает, что люди готовы в определенных ситуациях готовы идти на компромисс.
3. В таких отношениях их участники готовы следовать определенным правилам. Этим требованиям в большей степени отвечают гражданские правоотношения.
В юр литературе имеет место дискуссия, суть которой: считать ли предметом правового регулирования те отношения, которые в принципе могут поддаваться регулированию либо же те, которые в данный исторический момент требуют правового регулирования. Оба этих суждения верны. В различные исторические периоды предмет правового регулирования менялся.
Историческая практика знает 3 группы отношений, которые всегда были и которые являются предметом правового регулирования:
1. Отношения по обмену и распределению.
2. Отношения по осуществлению власти и управления. Общество всегда боролась за то, чтобы государство действовало в определенных рамках, моделях. В настоящее время любое действие государства оформлено соответствующими правовыми нормами.
3. Отношения по привлечению к юр ответственности и наложению наказания.
Метод правового регулирования.
В юр литературе метод определяется как система способов, с помощью которых право воздействует на общественные отношения.
Между тем, такое определение ученые признавали недостаточным. В понятие метод правового регулирования предлагали включать правовой статус субъектов, способ защиты нарушенного права. Кроме того, ряд ученых утверждали, что метод правового регулирования — это не просто способ воздействия на общественные отношения, но это также те способы, с помощью которых право достигает своих целей.
В юр литературе методу правового регулирования уделяется огромное внимание:
1. Многие ученые рассматривали проблему отграничения метода правового регулирования от метода регулирования иных нормативных систем (к примеру, мораль, религия). Метод правового регулирования состоит в установлении корреспондирующих друг другу прав и обязанностей. Иные правовые системы в качестве метода используют запрет или обязательство.
2. В юр литературе ведется спор о том, существуют ли общеправовые методы регулирования либо де каждая отрасль права вырабатывает свои методы. Одни учёные считают, что существует 2 общеправовых метода правового регулирования - императивный и диспозитивный, а также существуют 3 способа регулирования, которые представляют собой конкретизацию методов - дозволение, обязывание, запрет. В разных отраслях права меняется их соотношение, но все 3 способа используются в каждой отрасли всегда.
На ГЭКе эти способы и методы нужно охарактеризовать.
Механизм правового регулирования.
Механизм пр. регулирования показывает каким образом работает право. И он представляет собой совокупность определенных рычагов, процессов, состояний, с помощью которых право достигает своих целей.
Элементы МПР работают в определенной последовательности, хотя эта последовательность не строгая:
1. Нормы и принципы права. Они содержаться в нормативных актах. В правовых нормах определяется круг участников, описываются условия, при которых норма права вступает в действие и также формулируются модели поведения.
2. Акты толкования права.
3. Юридический факт. Это жизненные обстоятельства, которые порождают действие правовой нормы и являются основанием для возникновения, прекращения, изменения правоотношения. Иногда одного юр факта бывает недостаточно, необходим юр состав.
4. Наличие индивидуально-правового акта. Этим актом мб договор, в ряде случаев необходим правоприминительный правовой акт (наследство - свидетельство о праве наследования). Следует помнить, что индивидуально-правовой акт, в т.ч. правоприминительный сам по себе является юр фактом.
5. Правоотношения. (При ответе дать определение) - правовая связь между субъектами, их взаимные права и обязанности.
6. Реализация субъективных прав и юр обязанностей.
Если для реализации прав и обязанностей нет необходимости в индивидуально-правовом акте, то тогда имеет место простой механизм правового регулирования. В противном случае, если же такой акт необходим, то говорят о сложном механизме правового регулирования.
Юридическая ответственность.
Это меры государственного воздействия на лицо, совершившего правонарушение. Которые выражаются в неблагоприятных последствиях личного, материального или организационного характера.
По поводу юр ответственности в научной литературе существует несколько концепций:
1. Ряд ученых определяют юр. ответственность как обязанность претерпеть за совершенное правонарушение последствия неблагоприятного характера. Такое восприятие ответственности правильное. Однако термин обязанность не совсем подходит, для характеристики ответственности. Поскольку обязанность — это более широкое понятие, явление, чем ответственность. Поэтому некорректно приравнивать ответственность к обязанности. Получается следующая схема: ответственность — это всегда обязанность, однако н всякая обязанность является ответственностью.
2. Ученые пытаются соотнести такие понятия как ответственность и принуждение. Принуждение представляет собой более широкое понятие, поскольку может применяться к лицам и не совершавшим правонарушение (таможенный досмотр, обязанность стать на налоговый учет). Юр ответственность — это особый вид принуждения, и она всегда сопровождается принуждением.
3. Проблема соотношения юр. ответственности и наказания. Многие ученые отождествляли понятие ответственности и наказания и такое представление пришло из уголовного права, поскольку до революции 1917 г. существовал только один вид ответственности - уголовная ответственность (назывались такие явления по-другому). Однако, в настоящее время понятие ответственности расширилось и более того оно перестало отождествляться с наказанием. И, действительно, возможно привлечение к ответственности без наложения наказания.
В научной литературе также обсуждается вопрос о том, когда именно происходит факт наложения юр. ответственности. То есть с какого момента лицо считается привлеченным к юр ответственности. Одни из ученых считают, что момент наступления юр ответственности наступает с момента совершения правонарушения и эта стадия носит латентный характер. Другие считают, что с момента возбуждения юр дела. Однако, корректнее это явление называть процессом привлечения к ответственности, поскольку процесс привлечения к ответственности не всегда заканчивается осуждением. Следовательно, более правильным момент наступления ответственности связывать с осуждением.
Виды юр ответственности.
Сначала сказать: что она бывает личного, материального или организационного характера - с примерами.
Потом пройти по отраслям права (рассказать про налоговую проблему). Уголовная и административная - публичная ответственность. Нужно их разграничить адм. проступок и преступление. Но!: противоправность и общественная опасность - что важнее - преступления и проступки отличаются по формальному и содержательному признаку. Формальный призрак - противоправность (+сказать, что это - наличие характеристики данного деяния как... И закреплённый в кодексах). Содержательный - общественная опасность - объясняет почему одни деяния характеризуются как преступления, а другие как проступки.
Пример про pussy riot. Обществественную опасность может государство подстроить под конкретную ситуацию.
В настоящее время юр общественность согласилась с существованием таких видов ответственности как налоговая, конституционная, процессуальная, экологическая.
Одни считают, что эти виды ответственности относятся к административной. Но другие утверждают, что это самостоятельные виды ответственности.
Определенная дискуссия существует по поводу гражданско-правовой ответственности. И если ответственность из деликта е вызывает сомнений, то договорная ответственность сомнению подвергается. Поскольку договорная ответственность является продолжением исполнения обязательств.
Злоупотребление правом.
Злоупотребление правом - это реализация своего субъективного права, которое наносит вред интересам других лиц.
ЗП в науке оценивается как правонарушение, но, однако с этим утверждением согласны далеко не все. Это объясняется тем, что ЗП с одной стороны действительно является правонарушением, поскольку содержит такой признак правонарушения как причинение вреда. Однако, злоупотребление не содержит такого важного признака правонарушения как противоправность. Поэтому представители цивилистики считают его правонарушением. Поскольку главный момент гражданского правонарушения является причинение вреда.
Представители публичных отраслей права не считают ЗП правонарушением, поскольку данное деяние не содержит в себе признак противоправности.
Законодатель практически отказывается от определения того, что именно является ЗП (квалифицированное молчание). Законодатель отдает это на усмотрение правоприминителя. Поскольку одно и тоже поведение мб расценено, как и ЗП и правомерным поведением.
ЗП определенное отражение получило в ст. 10 ГК РФ - предел осуществления прав.
Виды ЗП:
1. Шикана - умышленное несение вреда другому лицу в рамках реализации своего субъективного права.
2. Неумышленное ЗП - когда лицо наносит вред не зная об этом. В этом случае суд может как признать, так и не признать ЗП.
В последнее время юристы говорят о таком виде злоупотребления как ограничение конкуренции и создание монополий на рынке.
Введение
Современный период развития общества характеризуется сильным влиянием на него компьютерных технологий, которые проникают во все сферы человеческой деятельности, обеспечивают распространение информационных потоков в обществе, образуя глобальное информационное пространство. Они очень быстро превратились в жизненно важный стимул развития не только мировой экономики, но и других сфер человеческой деятельности. Трудно найти сферу, в которой сейчас не используются информационные технологии. Лидирующие области по внедрению компьютерных технологий занимают архитектура, машиностроение, образование, банковская структура и конечно же медицина.
Компьютер все больше используется в области здравоохранения, что бывает очень удобным, а порой просто необходимым. Благодаря этому медицина, в том числе и нетрадиционная, приобретает сегодня совершенно новые черты. Во многих медицинских исследованиях просто не возможно обойтись без компьютера и специального программного обеспечения к нему. Этот процесс сопровождается существенными изменениями в медицинской теории и практике, связанными с внесением корректив к подготовке медицинских работников.
Жизненный путь каждого человека в той или иной степени пересекается с врачами, которым мы доверяем свое здоровье и жизнь. Но образ медицинского работника и медицины в целом в последнее время претерпевает сильные изменения, и происходит это во многом благодаря развитию информационных технологий.
И хотя присутствие ИТ становится для пациента уже заметным, тем не менее, это только малая видимая часть айсберга. Сегодня роль ИТ в современной медицине становится просто огромной. Итак, медицина и компьютерные технологии — что связывает вместе эти понятия и как этот дуэт работает сегодня за рубежом и в нашей стране?
Дата добавления: 2014-12-15; просмотров: 44 | Поможем написать вашу работу | Нарушение авторских прав |