Читайте также:
|
В юридической литературе встречаются также и различные основания классификации пробелов в праве, которые используются ими для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды. В исследованиях отечественных юристов можно встретить такие виды пробелов в праве, как мнимые и реальные[11], законодательные и технические.
Под мнимыми пробелами понимаются такие случаи, в которых высказывается мнение о будто существующем пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит его дальнейшему разрешению. Реальный же пробел – это отсутствие нормы права или ее части, регулирующей общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования[12]. Реальный пробел следует отличать от мнимого. Мнимый пробел в праве может появиться в начале правового регулирования либо в результате становления новых взаимоотношений, которые не были предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно вероятны, а в каких-либо вариантах неминуемы, т. к. отношения в сообществе активны, каждый день развиваются.
Аналогично, существует правило, что когда есть пробел, то невозможно на данном основании отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся в ситуации, которая присутствует в ситуации, которая находится в пределах правового регулирования.
Мнимые пробелы происходят из понятий о том, что общественное отношение должно быть урегулировано правом, когда на самом деле оно вообще располагается за переделами правового регулирования (любовь, дружба и т.п.). От сюда следует, мнимым такой пробел называется именно потому, что его фактически и нет.
В зависимости от степени неурегулированности уголовно-правовых отношений представляется возможным выделить такие виды пробелов, как полный пробел(полное отсутствие нормы или совокупности норм), частичный пробел (неполноту нормы) и неконкретизированность нормы(чрезмерная общность).
Сторонники «узкого» подхода к пониманию пробела (В.И. Акимов и М.М.Агарков) делят пробелы на законодательные (т.е. такие, которые целесообразно урегулировать новым законом) и технические (предполагающие, что определенный казус в целом регулируется нормами права, но суду не даны все необходимые указания, как именно его следует разрешить).[13] Поэтому при данном подходе представляется что, пробелы, восполняемые в законодательном порядке, не тождественны пробелам, восполнение которых может быть осуществлено судом по аналогии.
Отмеченные особенности «узкого» подхода к проблеме пробела в праве позволяют поддержать точку зрения тех авторов, которые вполне справедливо полагают, что нет никаких оснований считать полное отсутствие нормативного акта (объявляемое как пробел «мнимый», ненастоящий) менее настоящим, чем неполнота существующего акта: термины «настоящий» и «ненастоящий» в этом случае могут лишь дезориентировать практику по установлению и восполнению пробелов.[14]
Деление пробелов на «настоящие» и «ненастоящие» принадлежит одному из первых исследователей проблемы пробелов в праве германскому цивилисту Э. Цительману, который под «настоящими» пробелами понимал такие случаи, когда закон «молчит» и не предоставляет вероятным вынести решение, в то время как решение должно быть вынесено; когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько возможностей, а закон умалчивает о том, какую из них предпочесть.[15]
Необходимо сказать несколько слов и о встречающемся в литературе определении «правовой вакуум», а также о разграничении понятий «пробел в праве» и «правовой вакуум». Под «правовым вакуумом», понимается отсутствие правовых норм, необходимых для регламентации не урегулированных ранее, но нуждающихся в правовой регламентации вновь возникших общественных отношений.[16] С этой точки зрения пробел в праве — это полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимость которых обусловлена формированием уже сложившихся общественных отношений и потребностями практического решения дела.
Ряд авторов (С.С. Алексеев, В.В. Лазарев, И.В. Михайловский) подразделяют пробелы по времени их возникновения на первоначальные и последующие. К первоначальным относятся пробелы появляющиеся в момент издания нормативного акта. В правовой системе они возникают из-за того, что законодатель не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, либо не осознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений, или, наконец, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил их регулирование при издании акта.
Последующие пробелы – пробелы, появившиеся после издания нормативного акта. Их происхождение обусловлено, во-первых, возникновением новых, не имеющихся ранее общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правового опосредования, «новых отношений, которые хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть предусмотрены законодателем»[17]; во-вторых, появлением потребности нормативного регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично.
От состояния пробелов в праве следует отличать «квалифицированное молчание» права, при котором устанавливается нежелание законодателя регулировать определенные отношения посредством правовой нормы. Так, например, в законодательстве нет распоряжений по вопросу отстранения от участия в выборах граждан, находящихся в день голосования в местах лишения свободы. «Молчание» права можно расценить как «квалифицированное».
В некоторых случаях, сходные тому, как это имеет место в приведенном примере, «квалифицированное молчание» не опровергает возможности существования пробела в праве. Но это всегда связано с установлением особой разновидности «ошибки в праве». Последняя означает, в общем, неточную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.
Проанализировав юридическую литературу, посвященную проблеме пробелов в праве, можно выделить три основных вида пробелов, которые, в своей наибольшей степени определяют возможности их дальнейшего восполнения:
1) правовой вакуум (который может быть обусловлен неучтенностью той или иной ситуации при разработке закона или происхождением новых общественных отношений после издания конкретного закона);
2) неполнота правовой нормы (выраженная, в частности, в неурегулированности порядка применения закона, в наличии отсылки к актам, которые не приняты, и т.п.);
3) квалифицированный пробел (под которым следует понимать правовую ситуацию, возникающую в случае формального действия правовой нормы, создающей препятствие на пути обычной хозяйственной практики; основная особенность такого пробела заключается в том, что он не может быть восполнен на основании судебного решения).
1.3. ПРИЧИНЫ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ
Изучая мнения российских специалистов в области юриспруденции, можно сделать вывод, что пробелы в праве имеют обьективную и субьективную природу возникновения. Право - явление и объективное, и субъективное, однако объективное в нем преобладает. Объективное в праве заключается, во-первых, в том, что оно возникло под воздействием объективно обусловленных потребностей сформировавшегося человеческого общества в установлении единых для всех без исключения справедливых с точки зрения интересов личности и общества правил поведения, позволяющих осуществлять производство, распределение, обмен, потребление и гарантировать жизнь и права личности, во-вторых, в объективной необходимости обязательно проводить в жизнь эти правила; в-третьих, в неизбежности отражения в выработанных всеобщих правилах объективных законов, действующих в регулируемых сферах; в-четвертых, в наличии у права собственных объективных законов его возникновения, развития и функционирования.
Право объективно и по своему источнику, и по своей сущности, и по своим тенденциям. В силу объективности, права его невозможно отменить по чьему-то волеизъявлению. Социальная объективность, сопряженная с сознательной деятельностью людей. Если в природе объективные законы действуют в постоянных условиях. И проявляются с железной необходимостью, то в обществе условия «под» воздействием сознательной деятельности людей могут меняться, что и ведет либо к усилению действия объективных законов, либо к их ослаблению.
Право субъективно, во-первых, потому, что создается людьми, их сознательной деятельностью, по их воле и, во-вторых, осуществляется, проводится в жизнь также сознательно. Сознательная правотворческая и правореализующая деятельность, исходя из природы права, его сущности, должна соответствовать объективным потребностям, адекватно отражаясь во всех формах бытия права (правосознании, законодательстве, правоотношениях). Извращенное же представление о воплощении в праве объективной необходимости и его реализация, в частности в законодательстве, уводит его в сторону от права, превращает его в неправовое законодательство.
В правоведении утвердились понятия «объективное право» и «субъективное право». «Субъективное право, - считает С. С. Алексеев, - право в субъективном смысле, т. е. юридическая дозволенность поведения для конкретного субъекта; объективное право - право в объективном смысле, т. е. нормативный регулятор юридически дозволенного, «говорящий» о субъективных правах, иными словами, нормативный критерий юридически дозволенного и недозволенного.
Обьективные факторы - причинами таких пробелов является неизбежное отставание законодательства от более развивающихся общественных отношений:
а) условной "консервативностью" права по сравнению с наиболее активной динамикой общественных отношений;
б) несовершенством законодательной техники;
в) многообразием реальной жизни;
г) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы[18].
Л.С. Явич в качестве одной из главных причин появления пробелов, называет упущения законодателя, которые и являются субьективными факторами, то есть ошибки и упущения самого законодателя, отсутствие законодательной техники, низкий степень его законотворческой культуры:
а) недосмотр;
б) отсылка к актам, которые так и не приняты;
в) неурегулированность порядка применения закона;
г) сознательное упущения и т.п.[19].
Общественные отношения обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно, как, с помощью каких правовых средств их надо регулировать. Это объективные факторы. Они ведут, как утверждают некоторые ученые, к появлению так называемых правовых вакуумов.
Субъективные факторы, вызывающие коллизии, обусловлены особенностями правотворческого процесса, нечеткостью разграничения правотворческих полномочий государственных органов и должностных лиц. В результате одни и те же общественные отношения могут получить правовое решение на разных уровнях. Субъективные коллизии могут возникнуть и в результате ошибок в юридической технике, неточного формулирования правовых предписаний, использования многозначных терминов и конструкций, несоблюдения правил лингвистики, стилевой строгости
Основными критериями выявления пробелов являются:
Основными критериями установления пробелов выступают:
1. Потребность правового регулирования.
2. Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права.
3. Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.
4. Воля государства на создание соответствующих норм.
Как известно, ни одно, в том числе даже наиболее совершенное законодательство не может заблаговременно предугадать все те неординарные ситуации, которые имеют все шансы возникнуть в жизни и потребовать правового реагирования, так как жизнь безгранично богаче, многообразнее, чем всевозможные юридические нормы. Именно поэтому нигде в мире, никогда не было, и нет, беспробельного, идеального права, адекватно отражающего реальность. Пробелы в законодательстве нежелательны, однако объективно они вероятны и неизбежны. Даже в развитой системе законодательства не исключается вероятность наличия пробелов.
Глава 2. СПОСОБЫ УСТРАНЕНИЯ И ПРЕОДОЛЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ
2.1. ОБЩИЕ ПОНЯТИЯ О ПРЕОДОЛЕНИИ ПРОБЕЛОВ
Уяснение понятия пробелов, обстоятельств их возникновения, выделение различных видов не представляет собой самоцели. Решение указанных вопросов составляет базу разрешения проблемы восполнения пробелов в праве. Восполнение пробелов в праве есть логическое продолжение и вместе с тем завершающая стадия деятельности по их установлению. Необходимость устранения пробелов очевидна.
Пробелы являются одним из негативных явлений в праве, хотя бы они и появились с объективной неизбежностью. Это разновидность несовершенств правовой системы. Поэтому установление пробела постоянно ставит задачу устранения пробела в праве перед законодательными органами государства.
Единственным методом устранения пробелов в современной системе российского права является принятие новых нормативно-правовых актов или внесение изменений и поправок в действующие, то есть осуществление правотворческого процесса. Однако для принятия такого решения правотворческому органу необходимы соответствующие условия: -
— общественные отношения должны достичь определенной зрелости;
— обстоятельства пробела обязаны быть тщательно проверены и выявлен факт пробела в праве;
— признание наличия пробела не должно противоречить политике страны, как ее единой направленности, так и в данной области общественных отношений;
— общенародная воля в данном вопросе должна быть достаточно определенно выражена (в ходе исследования общественного мнения).
Однако, принятие новых нормативно-правовых актов, как верно отмечает Н.И. Матузов, «долгий путь», потому как законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее значительные из них. Но в связи с обьективными факторами пробелы же неизбежно возникают постоянно, так как все многообразие жизни людей ставит правоприменителя перед трудной задачей пробелов в праве которую нужно решить не замедлительно, то есть их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии, то есть данный институт так или иначе управомочивает правоприменителя самостоятельно решить труднореализуемую задачу, используя аналогию закона и права[20].
В юриспруденции выделяют три способа преодоления пробелов – аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права. В общем виде эти три способа устранения пробелов в праве сводятся к двум, так как субсидиарное применение права – это разновидность аналогии закона.
Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о схожести правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие сходные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает.
В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, подобны между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом неотъемлемым условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в сферу регулируемых правом отношений, другими словами, находился в пределах юридического поля. Схожесть анализируемых фактов и фактов, предусмотренных нормой, применяемой по аналогии, должно быть выражено в существенных, подобных в правовом отношении признаках.
Необходимо помнить, что применение аналогии должно основываться на законе, на определенных нормах и общих правовых принципах, а никак не на субъективных оценках, мнении, усмотрении должностных лиц.
Как верно отмечает А.С. Пиголкин, при выявлении пробела наиболее верное - найти норму, которая регулирует наиболее близкое родственное (аналогичное) отношение, и решить дело в соответствии с ее предписаниями. Решение дела на основании наиболее близкой по содержанию нормы, т.е. применение права к случаям, которые прямо нормой не регулируются, но аналогичны предусмотренным этой нормой случаям, называется аналогией закона. Если же при наличии пробела аналогичной нормы не найдено, то используется аналогия права, т.е. использование к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования отрасли права или правового института. Аналогия права используется только там, где невозможно подобрать близкую, подобную норму. Орган, применяющий аналогию права, обязан основывать свое решение в первую очередь на общих положениях нормативных актов, определяющих цели и назначение всего комплекса норм, на принципах, сформулированных в общей части акта. При этом следует знать, что в правовой системе аналогия права может быть использована лишь в порядке исключения[21].
2.2. АНАЛОГИЯ ЗАКОНА И АНАЛОГИЯ ПРАВА
Аналогия закона – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемым отношения.
Аналогия закона предполагает соблюдения ряда условий:
а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;
б) отсутствие адекватной юридической нормы;
в) существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.
В российском законодательстве указанный институт закреплен в ст. 11 ГПК РФ[22], ст. 13 АПК РФ[23], ст. 6 ГК РФ[24] и ст. 5 СК РФ[25].
Статья 6 ГК РФ, а именно п. 1 гласит, что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (это и есть аналогия закона).
Ч. 4 ст. 11 АПК РФ устанавливает, что «в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, арбитражный суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешает спор исходя из общих начал и смысла законов».
Однако в Налоговом кодексе РФ[26] есть один интересный факт: НК РФ обходит стороной вопрос допустимости применения его норм по аналогии. В Кодексе нет прямого запрета на применение аналогии, подобного содержащемуся в ст. 3 УК РФ[27]. Однако нет в НК РФ и нормы, аналогичной ст. 6 ГК РФ, прямо предписывающей применять налоговое законодательство по аналогии.
В юридической литературе господствует точка зрения о недопустимости применения норм налогового законодательства по аналогии, основанная в большей степени на публично-правовом характере налогового права. Утверждая подобное, специалисты чаще всего ссылаются на п. 7 Приложения к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 31.05.99 № 41 "Обзор практики применения арбитражными судами законодательства, регулирующего особенности налогообложения банков".[28] Там сказано, что "налоговое законодательство не предусматривает возможности применять нормы закона по аналогии".
Между тем запрет на применение норм налогового законодательства по аналогии сделал бы невозможным реализацию ряда прав, предоставленных НК РФ налогоплательщикам, а также фактически парализовал бы деятельность налоговых органов. Например, в соответствии с подп. 5 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики имеют право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных или излишне взысканных штрафов. Данной норме корреспондирует положение подп. 5 п. 1 ст. 32 НК РФ, согласно которому налоговые органы обязаны осуществлять возврат излишне уплаченных или излишне взысканных штрафов "в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом". В то же время ст. 78 и 79 НК РФ установлен порядок возврата сумм налогов, сборов и пени, но не штрафов. Подобный пробел можно преодолеть, лишь применив к возврату излишне уплаченных (взысканных) штрафов нормы, регулирующие сходные отношения, т. е. посредством аналогии закона. В противном случае налогоплательщик вообще будет лишен возможности реализовать право на возврат излишне взысканных с него штрафов, что в конечном итоге идет вразрез с положениями Конституции РФ[29].
В зависимости от того, применяются ли по аналогии нормы одной отрасли права к отношениям, которые являются предметом правового регулирования этой же отрасли, или к отношениям, которые служат предметом регулирования другой отрасли, мы различаем внутриотраслевую и межотраслевую аналогию закона. Так, применение предписания п. 5 ст. 377 УПК РФ[30] о возможности использования дополнительных материалов при рассмотрении дел по кассационной жалобе и протесту по аналогии к пересмотру дел в порядке надзора будет являться аналогией внутриотраслевой. Применение же ст. 5 Семейного кодекса РФ, в которой указывается, что «если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством, соглашением сторон и при отсутствии норм гражданского права, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения», является межотраслевой аналогией закона.
Это тоже аналогия закона, но закона, относящегося к другой – родственной отрасли. Такое, как мы видим, возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.[31]
Своеобразие использования по аналогии норм одной отрасли права к отношениям, которые являются предметом регулирования другой отрасли, позволило некоторым авторам (С.В. Полениной, С.С. Алексееву, В.И. Леушину и др.) рассматривать такое правоприменение за рамками аналогии закона, выделив особый способ восполнения пробелов – субсидиарное применение права.[32]
Субсидиарное применение права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права. Для устранения пробелов в законе используется также субсидиарное применения норм права - дополнительное применение одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или отраслью права.
Теоретическим основанием субсидиарного применения является системность права, разделение его на взаимосвязанные отрасли и институты. Так, семейное право выделилось в самостоятельную отрасль из гражданского права и находится с ним в тесной связи благодаря сходству регулируемых общественных отношений и метода их правового регулирования. В Кодексе о браке и семье, в частности, закрепляется, что правоприменитель должен руководствоваться предписаниями норм гражданского права, устанавливающего сроки исковой давности. Общие положения и нормы гражданского права применяются:
1) к отношениям, регулируемым трудовым правом, если те или иные вопросы не урегулированы трудовым законодательством;
2) регулирование отношений, возникающих в связи с охраной окружающей среды, если они не урегулированы экологическим законодательством;
3) к отношениям, регулируемых семейным законодательством, если те или иные вопросы им не урегулированы.
Следует учесть, что в некоторых областях права субсидиарное применение норм гражданского права отменено самим законодателем, а в других случаях, несмотря на отсутствие прямого запрета в законодательстве, оно недопустимо. Так, с нормами собственно трудового, семейного, экологического права общие положения гражданского права в порядке субсидиарности не могут применяться. Субсидиарное применение возможно лишь с нормами, включенными в качестве дополнительных в законодательные акты о семейных, трудовых и некоторых других отношениях.
В сравнительно редких случаях может сложиться такая ситуация, когда вообще нет закона, который бы регулировал сходные отношения, т.е. нет закона, который мог бы быть применен по аналогии. В таких случаях «права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости» (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Общие начала гражданского законодательства сформулированы в ст. 1 ГК РФ. Под «смыслом гражданского законодательства» обычно понимают его характерные черты, закрепленные в предмете и методе соответствующей ветви (отрасли) права.
М. И. Брагинский, комментируя п. 2 ст. 6 ГК РФ, отмечает следующее обстоятельство: «Общие начала», о которых идет речь, совпадают по содержанию с теми «основными началами гражданского законодательства», которые сформулированы в ст. 1 ГК»[33]. Иначе говоря, под «общими началами» следует понимать равенство участников гражданского оборота, неприкосновенность собственности, свободу договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав и их судебную защиту.
Общие начала и смысловое назначение гражданского законодательства закреплены в ст. 1 и 2 ГК, кроме того, должны использоваться и другие общие положения, содержащиеся, например в ст. 9 и 10.
Под аналогией права понимается применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учётом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения.
Следует обратить внимание на то, что пробелы в праве могут восполняться путем аналогии лишь в том случае, если ею прямо разрешено законом. Применение аналогии недопустимо в уголовном и административном праве. Это обусловлено тем, что представления о «сходстве» или «несходстве» у должностных лиц может быть различно, выводы, к которым они могут прийти на основе принципов права или принципов отдельной отрасли права, могут существенно различаться. Поэтому создается опасность произвола, могущая привести к беззаконию.
Следовательно, привлечение граждан к уголовной или административной ответственности в порядке аналогии является неприемлемым в свете требований законности. С точки зрения интересов ее укрепления нормальным исходом дела будет его прекращение, если выяснится, что действия привлекаемого не являются нарушением предписаний закона или подзаконного акта. Вспомним известное латинское выражение: «Нет преступления, нет наказания без указания о том в законе» («Nullum crimen, nullum poena sine lege»). Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК РФ, и следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной или дисциплинарной ответственности - гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований. Эта идея признана всеми демократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности.
Допущение аналогии при привлечении к уголовной или административной ответственности создает опасность нарушения гарантий прав личности, затрудняет для граждан возможность предвидеть юридические последствия своих действий.
Тот факт, что институт аналогии не действует, например, в уголовном праве, не отрицает того, что пробелы в нем тоже возникают, но они могут устраняться только законодательным путем. Например, в УК РСФСР не было нормы, карающей за жестокое обращение с животными. Теперь статья 245 нового УК РФ предусмотрела данный состав. Таким образом, выявленный пробел заполнен.
Во всех остальных отраслях права аналогия, так или иначе, используется. Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения.
В частности, под аналогией закона в гражданском законодательстве, понимается применение к соответствующему отношению закона, регулирующего сходные отношения. Применяться должен только закон, а не какой-либо иной нормативный акт, в том числе указ Президента РФ и постановление Правительства РФ. К числу сходных относятся, например, отношения, возникающие из регулируемого законом однотипного договора (договора подрядного типа, договора, связанного с пользованием имуществом, и т.п.).
Под аналогией права здесь понимается применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения. Аналогия права применяется при невозможности использования аналогии закона.[34]
В заключение необходимо отметить, что применение аналогии - это не восполнение пробела в праве, поскольку в результате такого применения пробел не ликвидируется. Восполнение пробела в праве относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.
Дата добавления: 2014-12-15; просмотров: 397 | Поможем написать вашу работу | Нарушение авторских прав |