Читайте также:
|
Говорят, лучшая характеристика любой идеи — это ее практическая значимость. Но для этого неплохо бы сначала уяснить для самих себя, чего мы ожидаем от этой потенциально полезной идеи.
К. фон Бенда-Бекманн на Первой международной школе по юридической антропологии (Звенигород, 1999) довольно основательно изложила возможности сфер применения концепции правового плюрализма. Это прежде всего урегулирование конфликтов и поведение, в основе которого лежит выбор. Это антропологическое изучение «полуавтономных социальных зон», в которых находятся общины, чьи права требуют защиты. Это толкование обычного права с целью его использования в правозащитной деятельности. Наконец, это попытки понять и сформулировать причины, по которым не работают многие законы [Бенда-Бекманн, К. фон, 1999 (2). С. 14—19]. Думается, эти возможности вполне реализуемы и в России. Но для начала неплохо бы договориться об используемых понятиях и методологии применения концепции правового плюрализма.
На «круглом столе» по теме «Правовой плюрализм в современной России» (Москва, 1999) С.Крюкова подняла очень важный вопрос о «методологическом плюрализме» как способе изучения права применительно к основательно запутанному этнологами вопросу об обычном праве [см. Крюкова С. С., 2000]. Выше мы уже отмечали, что еще на заре юридической антропологии исследователи пытались провести различие между понятиями «обычай» и «обычное право» хотя бы из практических соображений: неправовой обычай, как и ритуал, может существовать в замкнутых человеческих общностях, не нуждаясь в официальном признании, однако для «обычного права» важен диалог между живой правовой традицией общества и правом, официально признанным властью [Крюкова С. С., 2000. С. 77]. На этом можно было бы и остановиться. Но как быть с обычаями коренных народностей численностью в несколько сотен человек, у которых не было письменной традиции и которые передавали свои правовые обычаи из уст в уста? Как доказать властям, что данный обычай является единственно возможным способом регулирования, скажем, выпаса семейного стада? Является ли официальное одобрение (разрешение, квота, лицензия) единственным способом легализации обычая?
Между тем «методологический плюрализм» предполагает и другие решения, причем нередко простые и понятные. Например, абхазские исследователи Б. А. и Ф. Г. Камкия считают не-обязательным санкционирование государством правила поведения, для того чтобы оно стало обычным правом. Исходя из этнографического материала по Абхазии они пришли к выводу: «Несмотря на неписаную форму существования, обычай обладал признаками «юстициабельного», то есть правового, являясь общеобязательным правилом поведения, многократного применения, адресованного ко всем, предусматривающим санкцию за несоблюдение и реализующимся в особом порядке» [Камкия Б. А., Камкия Ф. Г., 2001. С. 10]. Для этих исследователей «обычное право есть не только то правило поведения, которое санкционировано государством (в узком смысле), но и правило поведения, обладающее юстициабельными признаками. Через разрешения и запреты обычное право не только выражает коллективный интерес традиционных общностей, но и во все большей мере закрепляет субъективные права и обязанности индивидов» [Камкия Б. А., Камкия Ф. Г., 2001. С. 27]. Подобный порядок позволяет отойти от понимания обычного права как некоего до-государственного, архаичного «предправа», скажем прямо — «недоправа». Цель правозащитника — заставить считаться с такими обычаями.
Французский социолог права, разрабатывавший и проблемы юридической антропологии, Ж. Карбонье выделял три признака «юстициабельности» правил поведения [Карбонье Ж., 1986], к которым мы добавим свои рекомендации:
1. Важность разрешаемого дела. Задача правозащитника будет, видимо, состоять в доказательстве жизненной важности для общины или отдельного человека данного дела, возникшего из применения обычая.
2. Возможность разрешения «жизненной ситуации» третьей стороной. Здесь важно обладать доказательствами (на то он и обычай, чтобы ссылаться на «прецеденты», имевшие место в прошлом), что всегда существует возможность прибегнуть к услугам посредника, арбитра, скажем, в лице старейшины рода.
3. Реализация нормы обеспечена процессуальными предписаниями. Коллективная память общины, а это легко доказать методом опроса, хранит, к примеру, знание о том, что важнейшие дела общины решаются сходом общины, что каждая спорящая сторона в традициях состязательного процесса вправе изложить свои позиции, что исполнение принятого решения находится под контролем совета старейшин и т. д.
Задача правозащитника — доказать, что данный обычай является единственно возможным для решения возникшей ситуации и может быть приравнен к нормативному установлению.
Более сложный вопрос — включение обычая или нормы обычного права в текущее законодательство. Этой теме посвящен целый сборник «Обычай и закон» [Обычай и закон, 2002] по итогам Второй международной летней школы по юридической антропологии, к которому и отсылаю любознательного исследователя. И в России, и за рубежом накоплен большой опыт (как положительный, так и отрицательный) реализации возможностей «стыковки» обычного права и законодательства. Возможно, целесообразно еще раз вернуться к этой теме и изучить политику в этой области, скажем, региональных законодательных органов. Так, применительно к основной теме нынешней Летней школы было бы интересно проследить процесс подготовки, принятия, а главное, действия закона Республики Саха (Якутия) об оленеводстве (1997) или закона Мурманской области «О ставке земельного налога на оленьи пастбища» (1996).
Еще сложнее решить вопрос о том, какие обычаи и какие нормы обычного права являются «проходящими» с точки зрения возможностей их включения в законодательство.
Злоупотребляя привычкой ссылаться на мнение людей, более сведущих в том или ином вопросе, позволю себе сослаться на утверждение ведущего в этой области специалиста В.А.Кряжкова. Если исходить из конституционных принципов равноправия народов (ст. 5, ч. 3), равенства прав и свобод граждан независимо от национальности, места жительства, религии и других обстоятельств (ст. 19, ч. 2), то напрашивается вывод, что обычаи любого народа должны быть уважаемы и приняты во внимание. Вместе с тем Конституция (ст. 69) наделяет особыми правами коренные малочисленные народы как общности, сохраняющие черты традиционного образа жизни, следовательно, к обычаям этих народов может формироваться особое отношение [Кряжков В. А., 1999. С. 21]. В. А. Кряжков достаточно четко (кому-то покажется — жестко) формулирует обстоятельства, которые следует учитывать при выработке позиции государства по отношению к обычаям:
«Обычай может иметь юридический результат, если он надлежащим образом введен в правовую систему. В противном случае возможны эксцессы. С тем чтобы подобное исключить, в идеале было бы целесообразно с учетом российских особенностей исходить из следующего:
• правовой обычай действует тогда, когда молчит закон;
• обычное право не может противоречить закону;
• обычное право применяется в случаях, дозволенных федеральным законом. Он должен определять пределы действия соответствующих обычаев — по территории, кругу субъектов, характеру дел;
• обычное право не отменяет закон, оно может только ослабить его действие, если положения позитивного права входят в противоречие с народными убеждениями;
• закон может отменить обычай, противоречащий публичному порядку и добрым нравам;
• суд применяет обычное право, опираясь на закон и судебную практику, а также руководствуясь собственным убеждением с целью вынесения справедливого решения. В роли интерпретаторов обычаев в данном случае выступает судья, если он знаком с ними, признанные знатоки норм обычного права — представители соответствующего сообщества, специалисты;
• судебное решение, вынесенное вопреки обычаю, может пересматриваться вышестоящей судебной инстанцией» [Кряжков В. А., 1999. С. 21—22].
Для того чтобы указанный механизм начал функционировать, заключает В. А. Кряжков, необходимо предварительно кодифицировать действующие правовые обычаи, соответствующим образом обучать студентов-юристов, просвещать судей и должностных лиц, разъяснять, почему применяется позитивное право вместо обычая. Естественно, нужна основательная теоретическая проработка проблемы юридической наукой. К сожалению, в данном отношении ею пока сделано крайне мало [Кряжков В. А., 1999. С. 22].
Добавим от себя: к сожалению, этой цели в немалой степени препятствует и отсутствие понятийной дисциплины в трудах многих этнологов, да и правоведов тоже, о которой мы говорили выше.
Еще одна деликатная проблема — правовой реализм, трезвая оценка пределов инкорпорации норм обычного права в текущее законодательство, а уж тем более создания новых законов на основе норм обычного права. Велика опасность стремления придать любому отраслевому закону местную специфику, обрядить его в яркие национальные одежды даже там, где приняты и эффективно действуют общие стандарты. Неразумно подходить к проблеме борьбы с организованной преступностью с позиций, скажем, адатного права, даже если преступная группировка, действующая, например, в Петербурге, сформирована по этническому признаку. Правоохранительные органы федерального и местного уровня могут интересоваться, на основе каких «теневых» норм действует неписаный «закон» группировки разве что с точки зрения выработки тактики подавления этой группировки.
Тонкий знаток обычного права Дагестана, много времени проведший там в полевых экспедициях, В. О. Бобровников не без иронии пишет о «романтически-прикладном подходе к проблеме правового плюрализма» [Бобровников В. О., 2000. С. 137] со стороны некоторых современных этнологов, в частности изучающих «традиционные правовые институты горцев» с целью их реставрировать любой ценой, не желая видеть при этом, что такие «горские традиции», как кровная месть, абречество, давно уже превратились в противоправные и способны только обострить криминогенную обстановку. «Романтически-прикладной подход» характерен и для части национальной интеллигенции [см. Никишенков А. А., 2000. С. 3]. Озвучивая настроения этой части сторонников «реформирования судебной системы с учетом традиционного права», И.Л. Бабич пишет о Кабардино-Балкарской Республике: «КБР останется в составе Российской Федерации только в том случае, если федеральный центр будет с уважением относиться к народам КБР, к их традициям и культуре, в том числе и правовой» [Бабич И. Л. 2000 (1). С. 24]. В другой своей работе тот же автор отмечает реалистичную позицию Духовного управления мусульман республики, считающего, что сейчас уже отсутствуют условия для возрождения шариата в том виде, в каком он существовал до Революции [Бабич И. Л. 2000 (3). С. 22]. Более чем прохладное отношение депутатского корпуса республики к возрождению традиций обычного права автор объясняет следующим образом: «... как мне кажется, современное отношение депутатского корпуса к адату и шариату во многом обуславливается реальной правовой свободой, сложившейся в КБР в последние годы» [Бабич И. Л. 2000 (3). С. 26]. Иными словами, зловещий «федеральный центр» не создает никаких препятствий свободному национальному развитию. И тем не менее: «При первой же попытке федерального Центра установить контроль над правовой ситуацией в республике (выделено нами. — А. К.), общественно-политическая обстановка в КБР, безусловно, накалится и возникнет необходимость ввести специфические республиканские уголовные и гражданские (в тексте именно так. — А. К.) кодексы» [Бабич И. Л. 2000 (3). С. 26]. Дальше еще страшнее: «Если же федеральные органы попытаются усилить правовой контроль (например, над ростом преступности. — А. К.), это может повлиять на формирование новой общественно-политической ситуации, связанной с постановкой вопроса о выходе КБР из состава России» [Бабич И. Л. 2000 (1). С. 24]. Ни много, ни мало... Вот такие практические выводы из установок тех, кого автор именует «плюралистами». Жаль, очень жаль, что, проделав огромную исследовательскую работу, достойную высочайшего уважения, автор разделяет эти «выводы».
Примечательно, что упоминавшийся нами другой исследователь обычного права Северного Кавказа В. О. Бобровников приходит к прямо противоположным выводам, как бы приглашая своих коллег спуститься с заоблачных высот рискованных прогнозов на твердую землю: «Пора перенести ракурс изучения практики правового плюрализма с макроуровня на микроуровень, от государства к прикладной конфликтности на местные социальные пространства и людей, которые создают и видоизменяют местные правовые нормы. Используя хорошо известное определение М. Фуко, этнологам следует больше внимания уделять микрофизике права и общества на Северном Кавказе» [Бобровников В. О., 2000. С. 138—139]. Его позиция сходна с позицией Л. Р. Сюкияйнена (равного ему специалиста по мусульманскому праву в Отечестве просто нет). Исходя из сугубо научного объективного анализа взаимодействия мусульманского права и российского законодательства, в своем докладе на конференции «Человек и общество на Кавказе: проблемы правового бытия» (Ставрополь, 2001) он встает на реалистические позиции: «Следует сразу оговориться, что обращение к основам шариата и мусульманского права может иметь место только при соблюдении двух важных взаимосвязанных условий. Первое — последовательно правовой подход к отбору и использованию исламского наследия. Для России, где мусульмане составляют конфессиональное меньшинство, а государство имеет светский характер, единственно приемлемым является освоение не шариата вообще, а мусульманского права. Светская правовая система может воспринять лишь те элементы мусульманского образа жизни, которые в нее вписываются, а значит — напрямую не связаны с религией. При таком условии обращение к наследию ислама дает возможность использовать опыт оригинальной правовой системы, не нарушая светский характер государства. Вторым условием освоения достижений мусульманской правовой культуры является их совместимость с общими началами российской правовой системы, прежде всего — конституционными. При этом речь идет не только о соответствии положений мусульманского права указанным началам, но и о том, чтобы воспринимаемые принципы и нормы гармонично вписывались в правовую систему России по своим технико-юридическим, структурным характеристикам» [Сюкияйнен Л. Р., 2002. С. 129—130].
Выводы В. А. Кряжкова, В. О. Бобровникова и Л. Р. Сюкияйнена чрезвычайно важны с методологической точки зрения: роль антрополога должна состоять не в навязывании правовой системе любых норм обычного или традиционного права только потому, что они окрашены в этнографические тона, а в содействии встраиванию в эту систему только тех норм, которые реально обеспечат упрочение институтов личного статуса представителей коренных народов без ущерба статусу остальных граждан. Применительно к мусульманам это могут быть брачный договор, вопросы наследования, опеки, попечительства. Интересен институт вакфа — имущества, изъятого из оборота и предназначенного для использования в благотворительных целях. Применительно к народам Севера это могут быть права коренных жителей на земли и использование природных ресурсов, включая судебную и внесудебную защиту прав коренных народов на традиционное природопользование, а также право на традиционные знания и навыки, реализуемое, конечно, добровольно.
Ждет своей антрополого-правовой проработки и реализация статьи 14 «Судебная защита прав малочисленных народов» Федерального закона «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации» 1999 года, которая гласит:
«Лица, относящиеся к малочисленным народам, а также объединения малочисленных народов имеют право на судебную защиту исконной среды обитания, традиционных образа жизни, хозяйствования и промыслов малочисленных народов, осуществляемую в порядке, предусмотренном федеральными законами.
При рассмотрении в судах дел, в которых лица, относящиеся к малочисленным народам, выступают в качестве истцов, ответчиков, потерпевших или обвиняемых, могут приниматься во внимание традиции и обычаи этих народов, не противоречащие федеральным законам и законам субъектов Российской Федерации.
В целях эффективной судебной защиты прав малочисленных народов допускается участие в указанной судебной защите уполномоченных представителей малочисленных народов».
Это очень эффективная норма, если, конечно, научиться правильно ею пользоваться. Государство признает, что в судебной защите прав малочисленных народов или отдельных их представителей должны приниматься во внимание традиции и обычаи этих народов. Это предполагает, что судьи ориентируются в этих традициях и обычаях. Хорошо еще, если в юридическом вузе, готовящем будущих судей, будет введен спецкурс «Обычное право народов Севера». Но ведь его кто-то должен написать, кто, как не этнологи совместно с юристами? Третья часть рассматриваемой статьи предусматривает участие в процессе уполномоченных представителей малочисленных народов — будем полагать, и экспертов. Но опять же, кто подготовит этих представителей и экспертов к особенностям судебной процедуры? Есть над чем подумать Ассоциации коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока и правозащитным организациям. Пора всем понять: защита прав личности, народа — это на 80% процедура, остальное — разъяснительная кампания через средства массовой информации.
Таков, на наш взгляд, при первом приближении круг практических вопросов, встающих при применении плюралистического принципа в правоохранительной деятельности, будь то защита прав коренных народов или отдельных их представителей. Это особенно актуально в свете резолюции Комитета Министров Совета Европы от 10 июля 2003 года об исполнении Россией Рамочной Конвенции по защите национальных меньшинств, в которой наряду с констатацией определенных достижений отмечается: «Улучшение правовой защиты коренных малочисленных народов Севера не ознаменовалось заметным прогрессом из-за отсутствия надлежащих механизмов и должной поддержки со стороны как федеральных, так и местных властей в реализации положений законодательства» (Conseil de l’Europe, Res. CM No. (2003/9).
Нелишне в этой связи напомнить положение статьи 69 Конституции: «Российская Федерация гарантирует права коренных малочисленных народов в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации». Это ли не доказательство применения принципа правового плюрализма к статусу коренных малочисленных народов, когда этот статус одновременно регулируется и нормами внутреннего, национального права, и нормами международного права?
Говоря о защите прав коренных малочисленных народов в целом и отдельных их представителей в частности, нельзя упускать из вида особенности правового статуса личности в современном мире, статуса, также являющегося воплощением правового плюрализма.
Дата добавления: 2014-11-24; просмотров: 41 | Поможем написать вашу работу | Нарушение авторских прав |