Читайте также:
|
Тема места частного права и его соотношения с правом публичным в рамках одной национальной правовой системы известна юридической науке и практике с древнейших времён: основные положения римского частного права суммированы в VI в. в Своде законов византийского императора Юстиниана, который был подготовлен юристом Трибонианом и еще 16 юристами. О делении права на частное и публичное говорил еще Аристотель. Он считал, что публичное право защищает то, что вредит обществу, а частное право – то, что вредит отдельным лицам. Пионерское определение частного и публичного права принадлежит одному из юристов римской республики классического периода Ульпиану: publicum jus est, quod ad statum Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem (1.i §2, Dig. de just. et jure,i,i) (Публичное право это то, которое относится к пользе (интересам) римского государства, частное – которое [относится] к пользе (интересам) отельных лиц;-лат.)[6]. Влияние такого подхода к разделению права естественным образом в дальнейшем было воспринято в национальных правовых системах, в той или иной мере реципиировавших положения римского права. Деление права на частное и публичное стало основным принципом, догмой внутреннего построения права и распределения его институтов по отраслям, и необходимость которого не вызывала сомнений.
Известный немецкий юрист Рудольф фон Йеринг так отразил значение римского права для мировой юриспруденции: «Три раза Рим диктовал миру законы, три раза приводил он народы к единству: в первый раз, когда римский народ был ещё в полной силе – к единству государства; во второй раз, после того, как этот народ уже исчез – к единству церкви; в третий раз – вследствие усвоения римского права…Римское право сделалось, так же, как христианство, культурным элементом нового мира»[7].
Затрагивал проблему дуализма права и Иммануил Кант. В русле своего мировоззрения, Кант выделял естественное (основанное на ясных первоначальных априорных принципах) и положительное (основанное на воле законодателя) право. Характерно, что к разряду правомочий, имеющих первоначальный характер, Кант относит свободу и равенство. Право Кант разделяет на публичное и частное, но придаёт этим терминам особое значение, сообразно делению общественных отношений. При этом обосновывает необходимость государственного обеспечения частного права. Вместо установившегося тогда деления права на естественное и общественное он предлагает деление права на естественное и гражданское. Первое он называет частным, второе – публичным. Естественному состоянию, по его мнению, надо противопоставлять не общественное состояние, а гражданское. В естественном состоянии может быть общество, но не может быть гражданское общества, обеспечивающего публичными законами разделение между «моим и твоим». Сферой частного права является «моё и твоё», то есть частная собственность[8].
По мнению многих современных ученых-правоведов подразделение объективного (позитивного) права на частное и публичное и на данный период времени является обоснованным и в наши дни. А потому уделяется особое внимание рассмотрению особенностей публично-правового и частноправового регулирования общественных отношений.[9]
Однако, говоря о значении данной проблемы, необходимо учитывать, что подобное деление свойственно странам романо-германской правовой семьи. Дуализм права – характерная черта континентальной правовой системы, появление которой связано с исчезновением социальной унификации общества на определённом этапе его развития, с возникновением слоя частных собственников, с возможностью правового регулирования частнособственнических отношений[10]. Как отмечают западные исследователи-компаративисты, англо-американской системе права деление права на частное и публичное не свойственно. Всё право является публичным. Не знает деления права на частное и публичное и мусульманское право[11]. Не было такого деления и в социалистической правовой системе. Поэтому, всё, что будет рассмотрено ниже, наиболее характерно только для государств, входящих в романо-германскую правовую семью.
Очевидно, что частное и публичное право – более крупные, чем отрасль, структурные образования в системе права[12]. Однако, очевидность выделения двух суперотраслей в праве – публичного и частного права - сталкивалась с неочевидностью критериев, оснований разделения и различий этих сфер. Данная проблема будоражила умы учёных-юристов не одно столетие и, несмотря на давность употребления, сам критерий различия, можно утверждать, до сих пор остаётся до конца невыясненным. Как отмечает В.В.Ровный, «несмотря на то, что дуализм системы права есть простейшая её дихотомия, ни одна из многочисленных попыток не смогла полностью обосновать и объяснить это. Поскольку на уровне объективного права из-за отсутствия точного критерия дуализм права не имеет удовлетворительных объяснений, традиционно поддерживается как исторический, но не логический феномен, он отличается иррациональностью»[13]. Всякая теория по этому поводу имеет как обоснованные аргументы, так и не менее обоснованные возражения и опровержения. Не претендуя на истинность какого-либо подхода, в том числе и того, который будет избран и относительно которого будет ориентирована данная работа, можно говорить лишь о том, что мнения правоведов разделены в зависимости от того, какой из теорий, рассмотренных ниже, они придерживаются в зависимости от направлений их правовых воззрений.
Одним из первых отечественных систематизаторов права, у кого данная проблема вызвала живой интерес, стал цивилист и теоретик права профессор Казанского и Московского университетов Габриэль Феликсович Шершеневич. Вопросам частного и публичного он посвятил не одну статью и монографию, исследовал труды зарубежных и отечественных авторов, осуществил систематизацию и обобщение их мнений, что в конечном итоге позволило ему выстроить систему теорий дихотомии права. Он, в частности, писал:
«Наиболее характерной чертой современного юридического порядка является резкое распадение норм права на две группы: на право гражданское, или иначе, частное и право публичное. Несмотря на то, что это разделение бросается в глаза с первого взгляда, что оно ложится в основание законодательных работ, судебной практики и юридической научной литературы, до сих пор остаётся невыясненным вопрос, где находится межевая черта между частным и публичным правом, каковы отличительные черты той области, которая носит название гражданского права и составляет предмет особой науки. Это исторически сложившееся различие скорее сознаётся инстинктивно, чем основывается на точно установленных признаках. Нельзя, конечно, сказать, чтобы был недостаток в попытках определить демаркационную линию, но, к сожалению, до сих пор в науке не достигнуто соглашения по этому вопросу»[14].
В этом с ним полностью был согласен И.А.Покровский, который превозносит деление права на частное и публичное как «прочное достояние юридической мысли, составляющее непременный базис научной и практической классификации правовых явлений», но опять же вопрос о критериях «чем далее, тем более …запутывается и делается безнадёжно неразрешимым»[15]. Осознание подобной неразрешимости проблемы, которая кажется ему принципиальной, приводит И.А.Покровского к мысли о том, что «юриспруденция инстинктивно чувствует, что в основе нашего различия лежит нечто не случайно-историческое (вопреки вышеупомянутому тезису Г.Ф.Шершеневича, - авт.), а глубоко принципиальное; она смутно улавливает глубокую разницу в самом духе права публичного и частного и, несмотря ни на что, продолжает держаться этого деления как основы всей научной классификации. И думается, что инстинкт её не обманывает»[16].
Подобный скептицизм в поиске основ деления права И.А.Покровский объясняет временным состоянием научной усталости.
Поскольку отдельные мнения корифеев российской юриспруденции обозначены, есть основания для их более подробного анализа.
Право порождается и формируется людьми. Именно человеческое общество является источником права в материальном смысле. Право, как и иные социальные регуляторы (религия, мораль, этика) создаются в целях урегулирования общественных отношений, установления норм общежития для того, чтобы соотнести разнообразные интересы индивидов между собой, а также с общезначимыми интересами. Путем установления прав и свобод, дозволений, ограничений, запретов, полномочий делается попытка достичь баланса интересов в обществе.
Если говорить о правотворчестве с учётом того, что материальным источником права является человеческое общество, отдельно взятые субъекты которого могут рассматриваться в качестве субъектов правотворчества (также в материальном смысле этого термина). Нет оснований «одушевлять» право, как это делали И.А.Покровский и Г.Ф.Шершеневич, игнорируя то обстоятельство, что правотворчество отличается осознанным подходом к установлению норм права, предварительным анализом сложившихся или (что отмечается реже) возможных общественных отношений, которые подлежат правовому регулированию. Правотворческая деятельность осознанная. И говорить об интуитивном улавливании самим правом деления права на частное и публичное, которое по определению самой интуиции находится вне рамок сознательного, нет оснований. Неправомерно объяснение «интуицией» существования частного и публичного права только на том основании, что не были усмотрены причины и источник такого деления, не была уловлена логика вычленения частноправовых и публично-правовых норм.
Здесь, по всей вероятности, кроется та крайность естественно-правовых представлений ряда дореволюционных учёных, которая связана с исключением индивида из процесса формирования и сознательного восприятия права, а именно – априорность и агностицизм. Но такой подход к праву не отвечает и принципам юридического позитивизма, поскольку не исключает само естественное право в смысле общечеловеческой справедливости, существования индивидуальных правовых и правомерных интересов вне приказа власти.
Вполне понятно, что в такой ситуации неопределённости возникало довольно много суждений по вопросу о критериях разграничения публичного и частного права, которые в условиях многовекового плюрализма мнений в данной сфере юриспруденции оформлялись в самостоятельные либо производные теории внутреннего разделения права на две суперотрасли.
Российская правовая доктрина не могла не откликнуться на такое положение вещей в теории права и остаться в стороне. Она внесла в мировую юриспруденцию своё видение проблемы глазами отдельных учёных-юристов, в том числе и пополнив список теорий и взглядов по поводу сути вопроса.
Так, Г.Ф.Шершеневич, исследуя систему права, опирался не только на работы маститых немецких юристов, но и использовал труды отечественных правоведов. Он излагал историю развития научного подхода к гражданскому праву в России, приводя мнения целого ряда авторов, начиная с зарождения юридической научной мысли в России, указывая в качестве отправного периода эпоху Петра Великого. Он делал акцент на том, что ориентирование на европейские традиции в праве началось именно в то время. Оттуда же пошла и традиция разделения права на частное (приватное) и публичное в русле естественно-правовой концепции[17]. Однако Г.Ф.Шершеневич отмечает, что до 70-х годов XIX века наука права излагалась сугубо исторически, и не было ни одного учебника или руководства по действующему гражданскому праву и процессу, что было полным «игнорированием со стороны науки запросов действительной жизни» в период судебной реформы 1864 года! Естественно, что это было «несоответствием историко-философствующего правоведения ни задачам науки права, ни насущным потребностям»[18]. Сам автор в связи с такой постановкой проблемы предлагал систему теорий, авторы которых обосновывают разделение права на частное и публичное в зависимости от критериев, предполагающихся ими как базовые.
По Г.Ф.Шершеневичу многочисленные теории могут быть сведены к двум основным направлениям. Основание для различия между публичным и гражданским правом стремятся найти или в самом содержании юридических отношений, или порядке их охраны. Другими словами, отличительный признак видят или в материальном, или в формальном моменте:
«Устанавливая пределы гражданского права с точки зрения материального момента, принимают во внимание или различие охраняемых правом интересов или различие в положение управомоченных субъектов, или же различие цели правовой защиты. Наиболее старым и распространённым является противоположение частных и общественных интересов и основанное на том различие охраняющих их норм и отношений, содержание которых составляют эти интересы. Со стороны содержания различают права по их субъекту, смотря по тому, присвоены ли они лицу, как отдельному человеку или же как члену общественного союза, другими словами, выступает ли лицо в юридическом отношении как частный человек или же как представитель власти. Наконец, всё с той же точки зрения материального момента можно различать права, смотря по тому, имеют ли они своей целью отдельное лицо, удовлетворение его физических или нравственных потребностей, или же целью их является охранение целого общества как необходимого условия благосостояния отдельных лиц. Всё это видоизменения одной и той же основной мысли, затрагивающей содержание норм с разных сторон, и потому взаимно друг друга дополняющие. Все они построены на противоположении частного и общественного, как различного содержания юридических отношений и норм».[19] Данный подход с точки зрения материального момента поддерживается и в наши дни большинством юристов.
Противопоставлены этому подходу мнения юристов, придерживающихся формального критерия в разделении права на частное и публичное. Теория, придерживающаяся формального момента, различает публичное и частное право на основании того, как распределяется инициатива защиты права от нарушений, другими словами, обращает внимание не на то, что защищается, а на то, как защищается, т.е. не на содержание, охраняемых интересов, а на порядок их охраны. Если эта защита возбуждается по требованию лица, чьё право было нарушено, то мы имеем дело с частным правом. Если же нарушение нормы вызывает инициативу со стороны самого государства (в лице его органов), нередко помимо и даже против воли потерпевшего лица, то перед нами область публичного права[20].
В рамках двух указанных групп теорий Г.Ф.Шершеневич выделял их разновидности, связанные с мнениями отдельных приводимых им авторов, сопровождая при этом комментариями, некоторые из которых являются небесспорными. Так суждение германо-голландского юриста Варнкёнига о трёхчленном делении права (публичное, частное и международное) он сопровождает собственным выводом о том, что правила международного общежития, в виду отсутствия принудительной власти, вообще не право, а потому и не могут составить члена в разделении права[21]. Сам Г.Ф.Шершеневич в связи с господствующей в те годы мыслью не предполагал, что нормы международного права обеспечиваются двояким способом: с одной стороны – международным сообществом под угрозой применения международных санкций, с другой стороны – со стороны государств, включивших эти нормы в свою правовую систему и как составную часть своей правовой системы (п.4 ст.15 Конституции РФ) обеспечивают всеми средствами организованного принуждения, которыми оно располагает.
И.А.Покровский также признаёт существование двух указанных лагерей по отношению к критерию разделения права, а также то обстоятельство, что оба течения разбивались о веские возражения, выдвинутые противниками каждого из направлений, что и вызывало порой скептическое отношение к проблеме, мысли о её надуманности и сохранении подобного деления лишь исключительно ради соблюдения традиций, заложенных римским правом[22].
Эти два основных мнения были базовыми в дореволюционной отечественной правовой науке, и от них отправлялись правоведы, когда вели дискуссии на тему, что же лежит в основании дихотомии права.
В двадцатые годы ХХ века в Советской России и СССР по идеологическим основаниям тема разделения права на частное и публичное была задвинута как противоречащая принципам социалистического уклада. Тем не менее, плеяда советских правоведов, которые обрели правовое мировоззрение на основе трудов таких дореволюционных юристов, как И.Х.Финке[23], Н.Л.Дювернуа[24], Д.И.Мейер[25], С.А. Муромцев[26], И.А.Покровский, Г.Ф.Шершеневич и др., продолжили исследование рассматриваемой проблемы, пытаясь приспособить «незапамятные» постулаты к советской правовой действительности, синтезировать частноправовую концепцию с социалистическим коллективизмом и отрицанием частной собственности.
Этот период связан с построением в России новой правовой системы и характеризуется резко отрицательным отношением к самой идее разделения права на частное и публичное. Марксистско-ленинское учение не признаёт частного права, призванного защищать частный интерес[27]. Цивилистическая доктрина переориентировалась на публично-правовые приоритеты. Взгляды учёных, отстаивавших идею частного права (М.М.Агарков, Б.Б.Черепахин, С.Н.Братусь, С.Ф.Кечекьян, Я.Ф.Миколенко)[28], подвергались сокрушительной критике: их теоретические выводы о единстве предмета и метода воспринимались как возврат к различению частного и публичного права.
Так Б.Б. Черепахин вслед за Г.Ф.Шершеневичем предпринял, на наш взгляд, весьма удачную попытку по систематизации теорий разделения права, упорядочив учения об основах такого разделения, одновременно противопоставив классический подход, безусловно и прочно утвердившийся в романо-германской правовой семье, новейшим советским тенденциям, направленным на устранение частного права, а вместе с этим, и самого деления права на частное и публичное[29]. Б.Б.Черепахин считал, что советское гражданское право даёт богатый материал для защиты разделения права на частное и публичное.
Основной тезис его работы: деление сохраняет значение и интерес для советского права. Для приведения его в соответствие с действительностью советской жизни необходимо определение критериев. Это условие, по его мнению, – основное для целей правильного понимания права, которое, как ему представлялось, непрестанно изменяя своё конкретное содержание, в зависимости от поступательного развития экономики, выливает это содержание в более или менее тождественные формы. При этом, определяя критерии деления права, он стремился показать несостоятельность попыток к устранению такого разделения в советской доктрине права и практике законодательства[30].
Все теории Б.Б.Черепахин делит на две группы: представители одной группы теорий исходят из самого содержания регулируемых отношений, обращая внимание на то, что регулирует та или иная норма права или их совокупность, что из себя представляет содержание того или иного правоотношения (материальный критерий разграничения).
Другие – смотрят на способ, приём регулирования или построения тех или иных правоотношений, на то, как регулируют те или иные нормы, как строится то или иное правоотношение (формальный критерий).[31] Следует отметить, что более ранние сторонники этого критерия брали за основу не способ регулирования правоотношений, а способ защиты и охраны нарушенных прав, по чьему почину, по чьей инициативе - власти или же по инициативе частного лица осуществляется защита нарушенного права[32].
Материальные теории Б.Б.Черепахин также делит на две основные группы.
При постановке вопроса, что регулируют нормы частного и публичного права, некоторые учёные понимают этот вопрос в смысле, чьи интересы (блага, пользу) имеют в виду те или иные нормы. Древнейшая попытка разрешения вопроса о соотношении публичного и частного права была сделана при помощи категории «интерес» (Аристотель, Демосфен, Ульпиан). В дальнейшем она подвергалась многочисленным толкованиям и модификациям (Савиньи, Г.Ф. Шершеневич, Д.И Мейер, близко – Л.И.Петражицкий и др.).
Подобный подход к установлению критериев деления права представляется вполне обоснованным. Глубокая связь права с интересом отмечается и многими современными учёными.
Ф.Н.Фаткуллин утверждал: «Право и процессы его реализации находятся в глубоком единстве с социальным интересом. Это единство заложено уже в сущности и содержании права, всего механизма его реализации»[33].
Н.С. Малеин справедливо, на наш взгляд, отмечает что «право (в субъективном смысле) не только порождается интересами, не только выражает их, но и охраняет их»[34].
Теория, основанная на разграничении интересов, на наш взгляд заслуживает особого внимания, в связи с чем будет более подробно рассмотрена ниже.
Близко к названной теории примыкает взгляд Л.И.Петражицкого, а именно его деление права на лично-свободное и социально-служебное [35]. В полном соответствии со своими взглядами на право вообще, решение вопроса о разграничении частного и публичного права Л.И.Петражицкий переносит в область индивидуальных психических переживаний управомоченного лица: если субъект считает себя управомоченным в общем интересе, на благо подвластных или социальной группы –мы имеем дело с социально-служебным правом; если же в своём личном интересе – перед нами лично-свободное право.
Таким образом, для этой теории решающим является то или иное направление сознания субъекта. Следовательно, одно и то же правоотношение может попасть в область частного или публичного права, в зависимости от настроения управомоченного лица. Отсюда, последовательно рассуждая, если предприниматель, как обладатель лично свободного права, признаёт себя обязанным заботиться о благе своих служащих и рабочих, то и отношение его к ним будет носить социально-служебный, то есть, публично-правовой характер. Также и наоборот, если обладатель социально-служебного права власти осуществляет его своекорыстно, мы будем иметь лично-свободное право, то есть частное правоотношение. И.А.Петражицкий писал в связи с этим: «это осознаётся как злоупотребление, как действование вопреки нормативной правовой совести» (опять пытаясь оперировать не объективными, а личными, моральными и психологическими категориями, не критериями правомерности или неправомерности, а категориями «хорошо» и «нехорошо», лежащими в плоскости не права, а другого социального регулятора – морали). На самом деле, здесь перед нами будет злоупотребление всё же не частным, а публичным правом.
Эти два примера выражают внутреннее (и системное) противоречие теории разделения права, предложенной Л.И.Петражицким, обусловленное спецификой основных исходных утверждений автора, его индивидуально-психологического построения права.
Данный взгляд был воспринят в несколько изменённом виде В.Н. Дурденевским, который на том же основании обозначил социоцентрическое (публичное) и эгоцентрическое (частное) право, в зависимости от направленности интереса[36].
Теория лично-свободного и социально-служебного права, в конечном счёте, приводит к материальной теории, которая разграничивает частное и публичное право в зависимости от того, чьи интересы имеет в виду то или иное правоотношение с точки зрения его субъекта. По сути, это та же теория Ульпиана, только взятая под углом зрения психологической теории права. Только если в формулировке Ульпиана теория интересов (благ) носит объективный характер, то в формулировке И.А.Петражицкого та же самая теория носит характер субъективный (интерес преломляется в сознании управомоченного субъекта). У В.Н.Дурденевского теория интересов вновь приобретает объективный характер.
Позднее Б.А.Кистяковский, рассуждая о неизбежности трансформации в условиях социалистического строя частноправовых отношений в публично-правовые, затронул и теорию Л.И.Петражицкого, указав на индивидуалистический характер, как на основной недостаток психологического понимания права по Петражицкому[37].
Кроме того, как И.А.Покровский, так и Б.Б.Черепахин выделяют в качестве разновидности рассматриваемого направления такую позицию сторонников материального критерия, которой ставится вопрос, какие интересы защищают те или иные нормы права – имущественные или личные [38]. Так В.Д.Кавелин предлагает особое деление, выделяя категорию имущественного права, охватывающего как имущественные отношения частных лиц, так равно и имущественные отношения государства и иных публично-правовых образований. Вместо противоположения частного и публичного права встаёт вопрос о противоположении прав имущественных и личных[39].
Практическая ценность такого деления более чем сомнительна. Оно объединяет материально слишком разнородные по своему регулированию отношения (имущественные права частных лиц и, например, налоговое право) и разъединяет тесно связанные между собой (так, например, тот и другой элемент имеется в авторском праве).
Примерно тот же подход имеет место в трудах Д.И.Мейера: частное право это то, которое регулирует имущественные интересы отдельных частных лиц; неимущественные интересы отходят, по его мнению, в область публичного права[40].
Эта группа учёных включает, следовательно, в вопрос «что регулируют» – «чьи и какие интересы». Таким образом, в область публичного права отойдёт значительная область семейного права, личные права авторов и вообще все права неимущественного характера. Получится такой же разрыв однородного правового материала.
Следующая группа теорий, которую необходимо рассмотреть в данной части работы это формальные теории. Сторонники формального критерия разграничения частного и публичного права придерживаются также весьма существенно отличающихся друг от друга точек зрения, Так Б.Б.Черепахин полагает, что основной чертой всех этих теорий является то, что они принимают за основу разграничения способ регулирования или построения правоотношений[41]. И.А.Покровский уточняет этот способ в зависимости от того, носит он централизованный или децентрализованный характер[42].
Тем не менее, формальные теории могут быть сведены к трём основным направлениям. Одна группа представителей формального критерия понимает вопрос о том, как регулируют те или иные нормы, в смысле вопроса, кому предоставляется инициатива защиты права в случае его нарушения.
Право публичное – то, которое охраняется по инициативе государственной власти, в порядке суда уголовного или административного, а право частное то, которое охраняется по инициативе частного лица, его обладателя, в порядке суда гражданского.
Некоторые теории укладываются в названные две основные группировки лишь с натяжкой, подходя под определение каждого из направлений лишь по основным признакам.
Толчком к развитию формального направления теории считаются исследования Рудольфа фон Йеринга (хотя, в строгом смысле, его учение представляет симбиоз материального и формального направлений), для которого в понятии частного (субъективного) права важна самозащита интереса. Йеринг отмечает общее основание системы права, «единство без различия» и историческую эволюцию права, а также крепкую связь частного права с публичным, с учётом особенностей, которые придавались этой связи в Римском государстве: «потеря гражданства есть потеря всего [субъективного] частного права частноправовая правоспособность предполагает принадлежность к государству, а принятие в последнее возможно только через вступление в столь обильно насыщенный частноправовыми элементами круг рода». Он отмечает особый характер устройства Римского государства - семейноподобную организацию, семейство с политическими функциями. Если учитывать, что институт семьи в его правовом аспекте как в прошлом, так и в настоящее время отличается наличием в нём публично-правовых (алиментные обязательства, усыновление) и частноправовых моментов (брачный контракт, право на выбор фамилии), и, придерживаясь мнения Йеринга, ориентироваться на то обстоятельство, что Римское государство «выросло» из семьи, то можно усмотреть как корни системы права, так и основания, по которым произошло разделение права на две подсистемы: субординационно направленная власть отца стала прообразом публичной власти, координационные отношения по поводу имущества семьи и личных неимущественных отношений выразились в частном праве. Этот подход хорошо укладывается в русло взгляда Р. фон Йеринга на проблему деления права на частное и публичное[43].
Формальная теория в развитом и законченном виде имеется у Августа Тона, который выставил следующий критерий для разграничения частного и публичного права – решающим признаком являются те юридические последствия, которые влечёт за собой факт нарушения данного права: если защита права в случае его нарушения предоставлена самому заинтересованному лицу, его обладателю путём частноправового притязания, то здесь мы имеем дело с частным правом, если же органы власти должны выступать на защиту нарушенного права, перед нами право публичное[44].
Другими словами, теория инициативы защиты различает публичное и гражданское (частное) право на основании того, как распределяется инициатива защиты права от нарушений, то есть, обращает внимание не на то, что защищается, а на то, как защищается, не на содержание, охраняемых интересов, а на порядок их охраны и защиты. Если эта защита возбуждается по требованию лица, чьё право было нарушено, то мы имеем дело с частным правом. Если же нарушение нормы вызывает инициативу со стороны самого государства (в лице его органов), нередко помимо и даже против воли потерпевшего лица, то перед нами область публичного права.
В России теории инициативы защиты придерживался С.А. Муромцев, полагавший, что гражданские права защищаются не иначе, как по призыву частных лиц – их субъектов, напротив, в публичном праве всё движение защиты исходит от воли органов власти.[45] Разграничение частного и публичного права на основе способа защиты отмечается также у Ю.С. Гамбарова (Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе. Кн. 1. 1879. С.77 и след.), Н.Л. Дювернуа (Из курса лекций по гражданскому праву. Т. 1. 1898. С.48)[46].
Б.Б.Черепахин изложил против теории инициативы защиты следующие основные возражения:
1.Теория инициативы защиты переносит критерий разграничения к моменту нарушения права, берёт болезненное состояние права (правоотношения), то есть, когда оно было нарушено или может быть нарушено (авт.), а не правоотношение как таковое, само по себе.
2.Возбуждение уголовного преследования возможно и по частному почину[47], так же, как и защита публичных субъективных прав граждан. Возможны и другие притязания публично-правового характера, осуществляемые также в порядке гражданского иска (к налоговой инспекции о возврате излишне уплаченных налогов; - авт.).
3.Нередко наиболее затруднительным является именно выяснение вопроса, кому в том или ином случае предоставлена инициатива защиты: правовая норма часто не даёт никаких, даже косвенных, указаний по этому поводу[48].
В настоящее время данная теория не получает развития, поскольку законодательство не устанавливает строгой зависимости защиты частных интересов от инициативы частных лиц, предусматривая возможность защиты частных интересов публичными органами и должностными лицами: прокурором, международными правозащитными организациями, органами государственной власти и управления (например, комитеты по защите прав потребителей).
Так, например, согласно статье 52 Арбитражного процессуального кодекса РФ, «прокурор имеет право обратиться в суд с заявлением в защиту прав и охраняемых законом интересов других лиц или вступить в дело на любой стадии процесса, если этого требует охрана государственных или общественных интересов или прав и охраняемых законом интересов граждан…Отказ прокурора от заявления, поданного в защиту интересов другого лица, не лишает это лицо права требовать рассмотрения дела по существу» [49].
Соответствующие положения закреплены и в законе о прокуратуре: в случае нарушения прав и свобод человека и гражданина, защищаемых в порядке гражданского судопроизводства (в том числе и носящих частный характер), когда пострадавший по состоянию здоровья, возрасту или иным причинам не может лично отстаивать в суде или арбитражном суде свои права и свободы или когда нарушены права и свободы значительного числа граждан либо в силу иных обстоятельств нарушение приобрело особое общественное значение, прокурор предъявляет и поддерживает в суде или арбитражном суде иск в интересах пострадавших. Прокурор в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации вправе обратиться в суд с заявлением или вступить в дело в любой стадии процесса, если этого требует защита прав граждан и охраняемых законом интересов общества или государства[50].
Таким образом, можно сделать вывод о возможном участии прокурора как представителя государства (публичной власти) в гражданском судопроизводстве в целях защиты интересов частноправовой области. То же можно сказать и об участии органов государства на основании статьи 53 АПК РФ и в тех же целях.
Прокурор, несмотря на его публичную роль, всё же может быть инициатором защиты гражданских прав и законных интересов частных лиц в рамках гражданского судопроизводства, не становясь при этом субъектом частного права (как должностное лицо), а частные лица по делам частного обвинения – инициаторами в уголовном процессе. Но от этого оба вида юридических процессов не изменяются на противоположные.
Другие представители формальных теорий берут правоотношение само по себе и усматривают различие между публичным и частным правом в том или ином положении субъекта (субъектов) в правоотношении, активного и пассивного, то есть субъекта права и субъекта обязанности (Гирке, Эннекцерус, Козак, Роген, Е. Трубецкой, А.С.Кокошкин, в современной юридической доктрине – В.К. Бабаев[51]).
Г.Ф.Шершеневич относит теорию разграничения по субъектам правоотношений к числу материальных теорий[52].
Согласно этой теории существо дела сводится к следующим положениям (в формулировке А.С.Кокошкина):
1. Публичное право есть совокупность правоотношений, в которых непосредственным или посредственным субъектом права или обязанности является государство, организация, обладающая публичной властью.
2. Частное право есть совокупность правоотношений подданных, граждан между собой, то есть между лицами, подчинёнными стоящей над ними власти и в этом смысле равными друг другу (при этом, однако, не учитывается тот момент, что государство может выступать в частноправовых отношениях, являясь равным по отношению к другим лицам субъектом; - авт.).
3. Публичная власть, которой обладает государство, его властное положение в том или ином правоотношении, придаёт особый характер всем тем правоотношениям, где государство выступает во всеоружии своей власти и могущества и диктует свою волю другой стороне, даже если отношения относятся к частноправовым. Это и служит основанием для выделения этих отношений в особую группу, противопоставляемую правоотношениям между равнозначными субъектами[53].
По мнению Б.Б.Черепахина, для публично-правовых отношений существенно важно не то, что субъектом в нём является государственная власть, но именно сам характер вступления этой власти в правоотношения[54].
Против теории положения субъектов в правоотношении, Б.Б.Черепахин приводит следующие аргументы, основанные на современной ему правовой действительности:
1. Публично-правовой характер носили внутрипартийные отношения в коммунистической партии. Это в свою очередь приводит к мнению, что необходимо считать публично-правовыми такие правоотношения, где один из субъектов выступает в качестве носителя некоторой принудительной власти, каковы бы ни были основания этой принудительности, лишь бы она носила правовой характер (роль профсоюзов в трудовом праве; - авт.).
С подобной точки зрения, не будет никакой натяжки в отнесении к публичному праву и права церковного в дореволюционной России, и канонического права западноевропейских государств (das Kirchenrecht в Германии).
2. Частноправовые отношения казны и государственных предприятий. В некоторых случаях государство по соображениям практической целесообразности отказывается от своих преимуществ, которыми оно наделено в силу суверенитета, и становится в равное положение с частными лицами, то есть подчиняется тем же самым нормам права, которым они подчинены во взаимных отношениях [55]. Это, в первую очередь, касается взаимоотношений с субъектами, подчиненными иностранной юрисдикции, когда государство вступает в правоотношения на территории другого государства, за пределами своего территориального верховенства.
К указанным аргументам можно добавить ещё один, который уже был упомянут: присутствие частной инициативы в уголовном процессе. Встречающееся в законодательстве распределение инициативы не соответствует сложившемуся в действительности различию между публичным и гражданским правом.
Если основываться на том, кому предоставлена защита нормы, то придётся признать, что принципам права противоречит, например, закон, определяющий порядок возбуждения уголовного дела по составу умышленного причинения легкого вреда здоровью (ст.115 УК РФ), побоев (ст.116 УК), клеветы (ст.129 ч.1 УК), оскорбления (ст.130 ч.1 УК), а также изнасилования (ст131 ч.1 УК), нарушению авторских и смежных прав (ст.146 ч.1 УК), нарушения изобретательских и патентных прав (ст.147 ч.1 УК), в силу которого уголовные дела по указанным статьям Уголовного кодекса РФ от 13 июня 1996 года[56] возбуждаются, как правило, по заявлению потерпевших (если эти дела не приобретают особого общественного значения либо если потерпевший не в состоянии сам подать заявление). Статьи 20, 318 УПК РФ предоставляет охрану прав инициативе частного лица. Эта категория дел в науке уголовно-процессуального права именуется делами частного и частно-публичного производства[57]. Следуя логике данной теории, нормы уголовного закона по указанным составам преступлений необходимо бы отнести к частному праву!
Эти возражения вскрывают недостаточность уяснения сущности и значения рассматриваемой теории, главным образом, недостаточного понимания её строго формального характера.
К теории положения субъекта в правоотношении близко примыкает теория централизации и децентрализации (Л.И.Петражицкий в ранних работах, И.А. Покровский)[58]. Для сторонников данной теории публичное право представляет собой систему централизации, частное – децентрализации правового регулирования.
И.А.Покровский отмечает, что в некоторых случаях государственная власть регулирует отношения подвластных властными приказами из центра, не справляясь в каждом отдельном случае с желаниями заинтересованных лиц (воинская повинность, уголовное наказание и т.д.) – это область публичного права, где имеет место централизованное регулирование жизненных отношений, приказами из единого направляющего центра.
К совершенно иному приёму право прибегает в тех областях общественных отношений, которые относятся к праву частному. Здесь государственная власть в виде общего правила воздерживается от непосредственного, детального регулирования отношений: она не ставит себя в положение единственного определяющего центра, а напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые рассматриваются в качестве некоторых самостоятельных социальных единиц, в качестве субъектов права.
Государственная власть здесь предоставляет этим субъектам регулирование своих взаимоотношений, устанавливая лишь для этих отношений известные рамки и некоторые правила, образцы для восполнения недостающей или недостаточно определившейся воли сторон.
В пределах этих рамок и образцов, государственная власть принимает на себя защиту всех прав, которые будут установлены в соответствии с ними.
По мнению Б.Б.Черепахина обе теории – теории положения субъектов в правоотношении и теории централизации и децентрализации, представляют собой, в общем и целом, одно и то же решение вопроса о критерии разграничения частного и публичного права, лишь в двух различных плоскостях, с двух различных сторон: первая – в плоскости субъективного права и правоотношения, вторая – плоскости объективного права.
При централизованном регулировании субъектами правоотношения на одной стороне будет власть, устанавливающая содержание правоотношения своими приказами, с другой стороны – подвластные, подчинённые субъекты.
В случае децентрализованного регулирования на обоих сторонах мы имеем правоотношения субъектов, равных друг другу, не обладающих один по отношению к другому принудительной властью, субъектов координированных, а не субординированных, независимо от того, как они выступают по отношению друг к другу в публично-правовых отношениях.
Равенство в данном случае предполагает исключительно равенство юридическое, независимое от фактического экономического, социального и иного положения субъектов, равенство в возможности правореализации.
В качестве резюме, Б.Б.Черепахин, являясь сторонником теории координации-субординации приводит следующее: частноправовое отношение построено на началах координации субъектов, частное право представляет собой систему децентрализованного регулирования жизненных отношений; публично-правовое отношение построено на началах субординации субъектов, публичное право представляет собой систему централизованного регулирования жизненных отношений.[59]
Основной недостаток такого жёсткого определения кроется в игнорировании диалектической связи частного и публичного в праве. Публичное и частное право во многих случаях оказываются «перемешанными»: в жизненных отношениях довольно часто наличествуют разнопрофильные элементы, одни из которых относятся к частному праву, другие – к публичному (например, публичные договоры в гражданском праве). Складываются целые правовые подразделения, комплексные образования, в которых в разных пропорциях присутствует одновременно и то и другое (морское право, банковское право, предпринимательское право, корпоративное право и т.д.). И хотя в каждом случае возможно определить, какие из такого рода элементов относятся к публичному праву, а какие – к частному, и даже определить, какие из них являются основными, всё же предельно строгой классификации, когда весь правовой материал полностью распределяется по своим «полочкам», достигнуть здесь невозможно[60].
Конечно, с точки зрения метода деление права на публичное и частное довольно стабильно, но такового не было в прошлом при азиатском способе производства, и вообще при феодальном, как нет его в современном англо-американском праве (Англия, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия и др.). В этом плане не только феодализм, но и капитализм при соответствующих условиях не знает деления на публичное и частное право. В международном праве такое подразделение имеет совсем иной смысл. Из сказанного вполне очевидно, что «привязка» суперотраслей права к методу правового регулирования проблематична[61].
Из вышесказанного можно сделать вывод, что слабая сторона формальной теории заключается в том, что она не удовлетворяет требованиям догматики, хотя и претендует на исключительно догматическое значение[62].
Помимо всего прочего, согласно мнению, которое можно встретить в литературе и которое является вполне обоснованным, для того, чтобы выполнить свою регулятивную функцию в системе средств нормативного регулирования, право должно отвечать важнейшему социальному требованию – наиболее точно отражать интересы участников регулируемых отношений, то есть быть социально обусловленным[63]. Из этой посылки следует вывод, что интерес является первичным в дихотомии права.
Таким образом, были рассмотрены основные направления теоретических изысканий по поводу оснований разграничения права на частное и публичное, из которых мы видим, что наполнение понятия «частное право» разные ученые видят по-разному, относя или исключая из сферы частного права отдельные правовые институты.
Помимо основных направлений – формальных и материальных теорий – в учёном мире присутствовали идеи объединить оба критерия в один. Так в идее частного права Йеринг видит проявление индивидуалистического начала в праве и утверждение примата права индивидуума над государством. «Мысль, которой проникнуто всё частное право, есть мысль автономии особи, идея, что индивидуальное право не обязано своим существованием государству, но существует в силу своего собственного понимания, несёт оправдание в самом себе. Частноправой принцип до того развился в правовых отвлечениях, что, по-видимому, насмехается над государственным принципом и мысль субъективной свободы воли, по-видимому, извратилась до освобождения от оков чистого субъективного произвола. Но примирение этого отвлечённого субъективного своеволия с интересами общежития лежало в обычае, в характере народа, в реальной обстановке римской жизни…
…Там, где твёрдость и самообладание особей, равно как и сила общественного мнения не допускают злоупотребления свободой, последнюю нет необходимости боязливо урезывать (ограничивать). Всё римское частное право, равно как и государственное этого времени прошло через то предположение, что обладатель частноправовой или общественной власти употребит её достойным образом»[64].
К его мнению присоединились такие видные деятели юридической науки, как М.Планиоль, К.Ларенц, Г.Еллинек.
В России же была проведена попытка деактуализировать все существующие теории деления права на частное и публичное, мотивируя это искусственностью и историзмом разделения публичного и частного права, которую предпринимали, в частности, К.Д. Кавелин (Что есть гражданское право и где его пределы//Собр. соч. – М., 1900. – Т.IV. – С.760-861), Д.Д. Гримм (Курс римского права. Вып.1, 1904, стр.81-82)[65], П.А.Сорокин (Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. – Ярославль, 1919. – С91-93).
Анализ рассмотренных подходов позволяет сделать вывод, что каждая из них содержит в себе зерно истины; делается акцент на той или иной юридически значимой стороне проблемы разделения системы права на две суперотрасли. Но при этом простое объединение позиций авторов и сторонников каждой из теории для того, чтобы положить конец дискуссиям по поводу истоков проблемы, означает попытку связать несовпадающие по принципиальным моментам идеи, что вызывает внутренние противоречия в самой структуре. В любом случае, при изучении отдельных аспектов данного вопроса необходимо придерживаться какой-либо одной из точек зрения, и ориентировать исследование на принципы выбранной теории. Только при последовательном соблюдении этого теоретического и методологического условия возможно построение логических, вписывающихся в систему права, непротиворечивых выводов. Как отмечает Б.Б.Черепахин, ошибка сторонников объединения материального и формального критериев (к которым относится также известный русский юрист Н.М.Коркунов[66]) заключается в том, «что они стремятся использовать оба критерия одновременно, для одной и той же цели, тогда как каждый из них имеет совершенно самостоятельно значение и область применения»[67].
Вместе с тем в литературе присутствовали и мнения, отрицающие деление права на частное и публичное.
Одна из теорий - солидаризм, отрицающий деление права на частное и публичное. Солидаризм как концепция правопонимания заслуживает более пристального внимания, так как имеет глубокие теоретико-правовые, социологические и философские корни, и касается не только систематизации отраслей права, но и решения вопроса о соотношении личности и государства, свободы и необходимости.
Наиболее известным представителем данной концепции был Л. Дюги, вслед за О. Контом отрицавший само существование субъективного права. Никто, по их мнению, не обладает другими правами, кроме права всегда исполнять свой долг (социальную функцию). Идя дальше, Л. Дюги отрицал саму идею свободы индивидуума, автономии его воли, получившую юридическое выражение в признании за ним субъективного права.
Он утверждал, что, считая человека носителем субъективного права, автономной воли и самостоятельным субъектом целеполагания, государство лишает себя возможности вмешиваться в деятельность такого индивидуума и налагать на него положительные обязанности. А это, по мнению Л. Дюги, противоречило законодательной практике всех современных ему государств (имеется в виду расширение пределов вмешательства государства в частноправовую сферу во второй половине XIX в).
Теории частного права, как сферы господства индивидуальной свободы, Л. Дюги противопоставляет свою концепцию права как социальной функции. В соответствии с ней «человек не вправе быть свободным, его социальный долг действовать, развивая свою индивидуальность, и выполнять свою общественную миссию». Государство вправе осуществлять вмешательство и предписывать ему обязанности[68]. Л.Дюги полностью отрицал индивидуальное начало в правоотношениях, в его правовых построениях нет места частному интересу, всё право принимает опубличенный вид[69].
Его концепция социальной функции, следуя которой Дюги отрицал наличие субъективных гражданских прав и признавал лишь субъективные социальные обязанности («собственность обязывает»; «каждый в области имущественных отношений лишь выполняет возложенную на него государством социальную функцию») нашла отражение в законодательстве некоторых западноевропейских государств[70]. Среди отечественных правоведов, воспринявших частноправовые идеи, антииндивидуалистическое миросозерцание Л.Дюги воспринималось как чуждое цивилистическому стилю: частноправовые начала откровенно подменялись у него принципами публичного права, и, тем самым, ставился вопрос о самом бытии частного права. Так М.М.Агарков называл Л.Дюги за его «экстремистское» отношение к субъективным гражданским правам «случайным гостем в цивилистике»[71].
Факт расширения сферы публичного права, начиная с 20-х годов ХХ века, привел ряд западноевропейских и американских учёных, а также многих советских цивилистов (в частности в резком критическом невосприятии проблемы профессором А.Г.Гойхбаргом[72]) к отрицанию самого разделения частного и публичного права[73]. Возражения против существования деления права на публичное и частное покоятся на преставлении, будто указанные абстракции – публичное и частное право – не являются плодом исторического развития, но, просто-напросто, выдуманы юристами. О делении права на частное и публичное предлагалось попросту забыть.
Начало такому забвению в нашей стране было, в свою очередь, положено ещё в самый начальный период советской власти, когда шёл процесс уничтожения частной собственности на землю, на большинство городских строений, а законодательство взяло курс на ликвидацию частной торговли, разрушая основу дореволюционного гражданского права – права частной собственности. Представление о государстве как способе универсального преобразования и организации общества связывалось с правом как орудием тотального государственного регулирования в обществе. В.И.Ленин в записке наркому юстиции Д.И.Курскому «О задачах Наркомюста в условиях новой экономической политики» в связи с составлением гражданского кодекса писал, что советская власть ничего частного в области хозяйства не признаёт, всё здесь является публично-правовым[74]. Подобная установка выразилась в процессе обобществления как в материальном, так и в идеологическом, а порой и психологическом смысле.
Конечно, если руководствоваться формальными критериями, то в вытеснении частноправовой сферы нет ничего специфического. Как уже отмечалось, деление права на частное и публичное не характерно для других крупных систем права – англо-американской и мусульманской. Различие кроется в особенностях идеологического обоснования отсутствия необходимости такого разделения.
Коллективистское сознание, в утверждении которого право сыграло не последнюю роль, стало отличительной чертой социализма. Интересно, что даже при самых жёстких ограничениях сфера частного права никогда не исчезала полностью, ибо во всякой цивилизации невозможно было совершенно исключить товарообмен и товарное хозяйство[75].
Однако, период разрухи, тяжелейшая ситуация в стране вызвали необходимость «допустить в известной мере частную хозяйственную инициативу, индивидуальный обмен» для «создания новой хозяйственной основы союза рабочих и крестьян»[76] (очевиден обход прямых, определённых понятий «частная собственность» и «рыночная экономика»). Одновременно признаётся необходимым допустить также иностранный капитал на началах концессии (отнюдь не сдавая частному капиталу «командных высот»). Х съезд партии (8-16 марта 1921 г.) принял решение о переходе к новой экономической политике. Таким образом, коварство новой власти проявилось в том, чтобы позволить поднять экономику после военной разрухи силами частного капитала, а затем, получив ожидаемые результаты, вновь изъять у частных собственников их имущество во благо государства рабочих и крестьян.
Переход к НЭП должен был привести к некоторому оживлению капитализма: допущению частной торговли, разрешение мелких частных промышленных предприятий. Новая экономическая политика была задумана руководством партии большевиков как накопление сил и средств для того, чтобы затем перейти в решающее наступление на капитал[77].
В резолюции IX Всероссийского съезда Советов по вопросу НЭП подчёркивается следующее: «Граждане и корпорации, вступившие в договорные отношения с государственными органами, должны получить уверенность, что их права будут охранены»[78].
Область действия гражданского права за этот период значительно расширяется. Однако это расширение сферы применения гражданского права не означало какого-либо преобладания в правовой регламентации частноправовых начал. Сфера проявления этих начал получила своё определение в двух важнейших законодательных актах этого периода: в законе «Об основных частных имущественных правах, признаваемых РСФСР» (принят 3-ей сессией ВЦИК IX созыва 22 мая 1922 г.)[79] и в ГК РСФСР, принятого на 4-ой сессии ВЦИК IX созыва 31 октября 1922 г. (вступил в силу с 1 января 1923 г.)[80].
Такие меры дали значительный результат. К 1925 году экономика государства достигла своего довоенного уровня. По мнению Ю.А.Тихомирова, одним из уроков НЭПа стало «умение правильно находить и удерживать меру сочетания общих и частных интересов в государственной политике и праве»[81].
Успехи в экономике позволяли вновь обратиться к идее гегемонии крупной социалистической промышленности над всей экономикой. Причём использование «частной стихии» перестало быть необходимым. Народное хозяйство, принимающее всё более плановый характер, потребовало законодательной регламентации. На этой почве издаются Постановление СНК СССР от 23.041929 «О пятилетнем плане 1928/29 – 1932/33 г.г.»[82], Постановление СНК СССР от 5.10.1928 «О порядке ежегодного планирования промышленности СССР»[83] и др.
План становился базой для установления гражданско-правовых отношений, усиленно вытесняется частный капитал из сельского хозяйства (Постановление ЦИК И СНК СССР «О сельскохозяйственной кооперации и её работе»)[84]. Частный капитал пока ещё поощряется в жилищном строительстве (Постановление СНК СССР от 17.04.1928 «О мерах поощрения строительства жилищ за счёт частного капитала»)[85]. Однако практической реализации эти меры не получили[86].
Очевидно, что такой подход к частноправовому регулированию общественных отношений сказался как на правовой идеологии последующего периода истории гражданского права советского государства, так и на законодательной практике. Механизм частноправового регулирования на долгое время уступил место властному регулированию в праве, за исключением не столь широкой сферы правоотношений, где граждане могли участвовать в правореализации в своём интересе (отдельные институты гражданского, наследственного, семейного, авторского права).
Однако, начиная примерно с конца 80-х - начала 90-х годов ХХ века наша отечественная правовая наука после длительного забвения вновь обратилась к вопросу о делении права на две сферы, зоны права, две юридические галактики [87]. С усилением демократических преобразований в нашей стране как необходимое обстоятельство произошёл «поворот общественного сознания от массовых, коллективных, коммунистических ценностей…к ценностям индивидуалистическим, частным, имеющим в своей основе права, свободы и интересы отдельной личности. Естественным следствием такого признания является возврат к классическим основам правовой системы, базирующейся на концепции разделения права на публичное и частное, возрождение в правопорядке сферы частного права, призванной правовыми средствами обеспечивать свободу индивида в частной жизни и её защиту от любых произвольных посягательств извне. Противоречие между коллективными и индивидуальными началами в общественной жизни является объективным, оно выступает системопорождающим фактором, обусловливающим структурирование правового пространства и оформление в нём двух самостоятельных равнозначных подсистем – публичного права и частного права»[88].
Н.П.Асланян выделяет три периода, отличающиеся повышенным вниманием к категории «частное право» в отечественной правовой науке, характеризующихся острой дискуссионностью проблемы:
1. Вторая половина XIX века – начало ХХ века: деление права на публичное и частное было признано в доктрине основным разделением права и обусловило развитие правовой теории в рамках трёх направлений: общеправовой теории, теории публичного права, теории частного права. Разработан собственный понятийно-категориальный аппарат, методология, выработано содержание теории. Сформировалась плеяда учёных с ярко выраженным цивилистическим мировоззрением (Е.В.Васьковский, Ю.Г.Гамбаров, Н.Л.Дювернуа, К.И.Малышев, Д.И.Мейер, С.А. Муромцев, И.А.Покровский, Г.Ф.Шершеневич). Началась разработка Русского Гражданского Уложения – свода положений российского частного права, воплощению которого помешали революционные перемены.
2. Послереволюционные годы. Этот период связан с построением в Советской России новой правовой системы и характеризуется резко отрицательным отношением к самой идее разделения права на частное и публичное. Марксистско-ленинское учение не признаёт частного права, призванного защищать частный интерес. Цивилистическая доктрина переориентировалась на публично-правовые приоритеты. Взгляды учёных, отстаивавших идею частного права (М.М.Агарков, С.Н.Братусь, Б.Б.Черепахин), подвергались сокрушительной критике. Деление права на частное и публичное, по мнению советских учёных, было характерно только для буржуазных государств, которое зижделось на противоречии общественной и частной жизни, общих и частных интересов.[89] В шестидесятые-семидесятые годы ХХ века Л.С. Явич, пожалуй, одним из немногих, рассматривая правовую систему, осторожно выделял такие большие группы отраслей, как публичное и частное право, не раскрывая при этом содержание данных категорий[90].
3. Начало 90-х гг. ХХ века ознаменовалось конституционным признанием человека высшей ценностью, а соблюдение и защита его прав и свобод – обязанностью государства. ГК 1994 закрепил частноправовое начало правового регулирования. Но до сих пор нет основания говорить о наличии современной отечественной теории частного права как цельного учения, базирующегося на собственных частноправовых началах[91].
Возрождение в современном российском правопорядке частного права как явления общественной жизни повлекло и возврат в научный оборот понятия «частное право»: понятия, хорошо изученного дореволюционной правовой наукой, но успешно «забытого» советской правовой наукой, что, безусловно, актуализирует, научные исследования в сфере частноправовой проблематики, в первую очередь, касающиеся разработки общих теоретических вопросов, например о системе частного права[92], об эффективности регулирования товарно-денежных отношений при помощи частноправовых методов либо же публично-правовыми способами и др.[93]
Учитывая значимость рассмотренной проблемы: какой же критерий положен в основу деления права на частное и публичное, будет необходимым привести мнения современных авторов по данному вопросу. Анализ статей и монографий современных российских правоведов, затрагивающих настоящую тему, показал, что большинство из них придерживаются теории интересов, хотя и признавая её недостатки и определённую непоследовательность. К сторонникам данной теории можно отнести Н.П.Асланян, В.А.Бублика, А.Э.Жалинского, А.В.Кряжкова, В.В. Кудашкина, А.Я. Курбатова, В.В.Лазарева, А.Л.Маковского, А.В.Малько, Н.И.Матузова, В.С.Нерсесянца, Е.В.Новикову, В.Ф.Попондопуло, Е.А.Суханова, Ю.А.Тихомирова, А.Ф.Черданцева и других. С.С. Алексеев в своих монографиях последовательно придерживается сочетания критерия интереса и способа правового регулирования[94]. Исходя из сказанного, с учётом собственного мнения, в работе в качестве фундаментальной опоры исследования определен критерий интереса.
Однако понятие «дуализм права» характерен и для системы частного права. Устремления в западной и отечественной (дореволюционной, советской и современной постсоветской[95]) юридической литературе построить наряду с гражданским правом особого права для сферы коммерческой деятельности, привели к оформлению в виде отдельных отраслей системы права торгового (во многих европейских странах) и предпринимательского (хозяйственного) права (Россия и страны СНГ), объединяющих в себе в комплексе частноправовые и публично-правовые институты. Основаниями для такого вычленения хозяйственного (предпринимательского) права явилось проявление дуализма частного права в тех случаях, когда оно затрагивает отношения коммерсантов между собой, а в большей степени – в связи с государственным воздействием на экономические отношения[96].
Итак, мы видим два основных различия во взглядах. С одной стороны, признание существования частного права независимо от критериев его выделения, разработанных отдельными авторами, которые, полемизируя друг с другом, только способствовали раскрытию новых признаков, отличающих частное право от публичного. Все они, несмотря на внешнее многообразие взглядов, исходят из начала признание субъективного права, индивидуальной свободы и недопустимости неограниченного вмешательства государства в частноправовые отношения.
С другой стороны — отрицание существования частноправовых отношений как сферы господства частной инициативы, автономии воли, непризнание существования субъективного права. Человек рассматривается только как носитель обязанностей, за государством признается право на неограниченное вмешательство во все сферы человеческого существования.
При всем различии ставших уже классическими точек зрения ученых, теперь, по прошествии времени, бросается в глаза то, что во взглядах всех сторонников выделения частного права было больше сходства, чем различий. Вместе с тем их позиция принципиально отличалась от позиции противников деления права на частное и публичное. Сторонники частного права ведут борьбу за индивидуалистический принцип, берущий начало в эллинистической культуре и пробивающий себе дорогу через века. Они ощущают необходимость такого подразделения права, как глубокую этическую потребность[97]. Человек всегда нуждался и будет нуждаться в свободе собственного поведения, которая должна присутствовать всегда в той или иной мере. Это качество присуще человеку по его природе, и он всегда будет стремиться отстоять это поле собственной инициативы. В тех общественных отношениях, которые регулируются правом, инструментом закрепления частного интереса и частной инициативы служат частноправовые нормы.
В этой связи следует привести мнение профессора С.С.Алексеева, который считает, что «деление права на публичное и частное не только, и даже не столько классификационное. Это – деление концептуального порядка. Оно касается самих основ права, его места и роли в жизни людей, его определяющих ценностей»[98].
Тем не менее, для целей настоящей работы критерий разделения права на частное и публичное всё же необходимо определить. Без этого невозможно будет провести дальнейшее исследование темы, поскольку результат такого исследования будет ставиться в зависимость от того, какого же из приведённых мнений придерживается автор.
Как утверждали основоположники коммунизма, «частное право развивается одновременно с частной собственностью»[99]. На наш взгляд обоснованным будет положение о том, что право формируется на основе складывающихся экономических отношений, возникновения, существования, конфликта, согласования и удовлетворения множества различных по своему содержанию либо полностью или почти полностью совпадающих интересов.
Дата добавления: 2015-09-10; просмотров: 257 | Поможем написать вашу работу | Нарушение авторских прав |
|