Әрбір шетел элементі бар құқықтық қатынасты реттейтін материалдық норма бар. Бірауыз сөзбен айтқанда осы материалдық норманы – қатынасты реттеуге қолданылатын құқық деп атайды. Қолданылатын құқық дегеніміз – шетел элементі бар құқықтық қатынастан туындайтын қарым-қатынастарды реттейтін, тараптардың өздері таңдаған немесе коллизиялық байламның мәнінен туындайтын материалдық құқықтық норма. Қолданылатын құқық түсінігін толық ашу үшін, оның қалай анықталатындығын және қолдану кеңістігін қарастырайық. Халықаралық жеке құқық туралы әдебиеттердің көбінде шетел элементі бар құқықтық қатынастарда әрқашан екі коллизиялық заңның қайсысын қолдануға жатады деген сұрақ туындайды. Міне, осы сәттен бастап халықаралық жеке құқықтың өзіне тән спецификалық әдістері мен құралдары іске кіріседі.
Қолданылатын құқықты анықтаудың дүние жүзілік тәжірибеде қалыптасқан екі әдісі бар: субъективті және объективті әдістер.
Субъективті әдіс дегеніміз – соттың нақты іс бойынша тараптардың мүддесін ескере және шарт тараптарының еріктерін бағалай отырып қолданылатын құқықты анықтауын айтамыз. Ал объективті әдіс дегеніміз – соттың қолданылатын құқықты анықтау барысында шарт тараптарының мүдделері мен еріктерін ескермей, басқа мүдделерін ескеруін айтамыз. Енді әр әдіс бойынша қолданылуға жататын құқықты анықтау жолдарын қарастырайық.
Субъективті әдіс бойынша тараптардың мүдделері мен еріктері алғышарт негізіне алынады. Олай болса, бірінші мәселе тараптар қолданылатын құқықты мәміле жасау барысында таңдап кетті ме, осыны қарастыру керек. Яғни тараптардың қолдануға тиісті құқықты таңдауы Шарль Дюмуленмен қаланған, қазіргі таңда халықаралық жеке құқықтың негізгі қағидаларының бірі «тараптардың еріктерінің автономиясы» қағидасының негізінде жүзеге асырылады.
Аталған әдіс ағылшын сот тәжірибесінде өзінің қолданысын таба отырып, дамытылды. «Ағылшын доктринасы сот шешімдерінде тараптардың еріктерінің автономиясына біржақты көзқарасын көрсетті. 1796 жылдан бастап, мәміле жасау кезінде тараптар тікелей мәміленің реттелетін құқығын таңдай алатын еді. Бұл жөнінде олар өздерінің жалпы ниеттерін мәміле нақты бір мемлекеттің құқығымен реттелуін жай ғана көрсетіп кете алатын».
Субъективті әдіс тараптардың мүддесін ұлттық заңнама нормалары мен басқа да алғышарттардан жоғары қояды. Егер тараптардың еріктерінің автономиясын теориялық тану әмбебап сипатта болса, онда оны тәжірибеде жүзеге асыру бірқатар сұрақтар мен қосымша қиындықтар тудырады. Соның ішінде тараптардың еріктерінің әрекет ету шекарасын анықтау халықаралық жеке құқық доктринасы мен тәжірибесінде дау тудырады. Өйткені, келісуші тараптардың еркіндігі мәмілеге тән құқыққа қатысты абсолютті шексіз болады ма деген сұрақ туындайды.
Басым елдердің ұлттық құқығында шетел құқықтық тәртіпті қолданудың шектеушісі бар, яғни, жария тәртіп деп аталатын отандық коллизиялық норма іске кіріседі. «Шетел заңының нормасы қолданылмайды, егер оның қолданылуы австрия құқықтық тәртібінің негізгі бастамаларына сәйкес келмейтін жағдайларға әкеліп соқса. Бұл жағдайда, қажеттілік туындаса, австриялық құқығының сәйкес нормасы қолданылады».
Осы нормаға қарасақ, тараптардың еріктерінің шекарасы жария тәртіп шекарасы басталған жерде аяқталады. Айтылғанның негізінде тараптардың еріктерінің шекарасы жария тәртіппен шектелетінін байқадық. Соңғы жылдары Европада осы ерікті шектейтін басқа тенденцияны байқауға болады. Осы шектеудің негізгі мақсаты мемлекеттің бұқаралық мүддесі мен шарттың әлсіз тарабының мүддесін қорғау болып табылады. Әсіресе, тараптардың еріктерінің автономиясы қағидасы тұтынушылық шарттар мен еңбек контрактілері аясында қолданылмайды.
Қорыта айтсақ, субъективті әдіс бойынша қолданылатын құқықты анықтау аламыз, егер ол туралы мәмледе тараптардың еріктері көрсетілген болса. Бірақ, тараптар қолданылатын құқықты көрсетпеуі де мүмкін. Бұл жағдайда сот қолданылатын құқықты анықтау үшін объективті әдісті қолданады.
Объективті әдіс континентальдық және жалпы құқық елдеріне тән модификацияға ие. Англо-саксондық жүйе елдерінде егер тараптар құқықты таңдамаған болса, онда сот «proper law of the contract» анықтау үшін локализациялау әдісін қолданады. Континентальдық жүйе елдерінде мәмілеге қолданылатын құқықты осы немесе басқа формальды критерий негізінде заңнамада бекітілген коллизиялық байламдар жүйесін пайдалана отырып анықтайды.
«Алғашқы кездері соттар тараптардың анық нысанда көрсетпеген еріктерін анықтауға тырысқан. Айта кетсек, осындай ерікті әдіс негізінде қабылданған шешімдер жеткілікті дәрежеде қисынды еді. Қалай болғанымен де бұл әдіс дамыды. Қазіргі таңда оны объективті локализациялау әдісі толықтырады: сот байлам белгілерінен шартта немесе онымен байланысты құжатта тікелей көрсетілмеген жағдайда, тараптар өздері таңдауы мүмкін болатын құқықты емес, нақты мәселені тиімді түрде шешетін құқықты бөліп шығарады».
Осы әдістерді пайдалана отырып қолданылатын құқықты анықтау коллизиялық мәселенің шешілгендігін білдіреді. Яғни, қолданылатын құқықты анықтау халықаралық жеке құқықта қалыптасқан топтастырудың бірінші сатысының аяқталып, екінші сатысының басталғандығын көрсетеді. Бұл сатыда анықталған және пайдаланылатын құқықтың талқылану нәтижесіне шығарылатын соттың шешімі тәуелді болады, Халықаралық жеке құқық доктринасында: сот елінің құқығы (lege fori) және қолданылатын құқық елі (lege causae) деп аталатын талқылаудың негізгі тәсілдерін бөліп шығарады.
Бірінші жағдайда (lege fori) судья сот елінің құқығы бойынша топтастыруды жүзеге асырады. «Ағылшын-американ доктринасы мен тәжірибесіне сәйкес сот тек өзінің құқығын қолданады, бірақ сот шетел құқығының негізінде пайда болған субъективті құқықтарды тануы мүмкін. Яғни, шетел құқығы іс бойынша дәлелдеме болып табылатын фактілі жағдайлармен фактілі мән-жай ретінде қарастырылады. Сонымен қоса, егер мүдделі тұлғамен, мәмлемен байланысы бар шетел құқығы туралы мәселе көтерілмесе, сот ағылшын заңын қолданады және шетел құқығының мазмұнын анықтау шет құқығына сілтеме жасаған тұлғаға жүктеледі».
Г.К. Дмитриеваның берген түсініктемесіне қарасақ, онда lege fori тек жалпы құқық жүйелі елдерге тән және қолданылатын құқық ретінде сот елінің заңы, ал іске қатысы бар шетел заңы факт ретінде қарастырлады да, оның мазмұнын түсіндіру мүдделі тұлғаға жүктеледі.
Бірақ, В.В. Гавриловтың айтуы бойынша, сот елінің заңы талқылану кезінде «сот басқа елдің заңын қолдану барысында немесе тәжірибеде қалыптасқан нақты жағдайды талқылау кезінде басшылыққа сот елінде қалыптасқандай істің шынайы мән-жайларын бағалайды».
Жоғарыда айтылған ғалымдардың ойларынан сот елінің заңы бойынша қолданылатын құқықтың мазмұнын анықтау кезінде сот шетел құқығын міндетті құқық ретінде емес, іс бойынша факт ретінде қарастыратынын байқадық. Әлемнің көптеген елдері бұндай қағида бірінші топтастыру барысында керек деп қарастырады.
Қазіргі уақытта негізгі қағида ретінде Бустаманте кодексінің 6 бабында «Осы Кодекспен көрсетілгеннен басқа барлық жағдайда, әрбір келісуші мемлекет өздерінің топтастыруларын құқықтық институттар мен қатынастарға қолданады» деп көрсетілген.
Енді қолданылатын құқықтың мазмұнын анықтауға көмектесетін lege causae тәсілін қарастырайық.
Бұл тәсіл континентальды жүйе елдерінде қолданылады. Қолданылатын құқықты анықтағаннан кейін бұл тәсіл бойынша, қолданылатын құқық мазмұны өз елінде қалай қолданылса дәл сол ереже бойынша сот елінде қолданылуын қарастырады.
«Сот шетел заңына талқылау жасау барысында, кеңес құқықтық нормаларына талқылау жасағандай емес, сол елдің тікелей немесе жанама қайнар көзі болып табылатын сот тәжірибесін басшылыққа ала отырып талқылау керек».
Осыдан шығаратынымыз, қолданылатын құқықтың мазмұнын анықтау барысында сот құқықтың тек тікелей мазмұны бойынша ғана емес, сол елде қалыптасқан міндетті дәстүрлі талаптар мен сот тәжірибелерін ескере отырып қолдануы керек. Жалпы құқық жүйесін қолданатын елдерге қарағанда, континентальды жүйе елдерінде құқық мазмұнын анықтау тараптарға емес сотқа, ex officio, «қызмет парызы» бойынша заңмен жүктелген.
Шетел заңының мазмұнын анықтаудың сотқа жүктелгендігі Венгрия, Австрия, Турция және тағы да басқа елдердің заңнамаларында орын алған.
«Егер анықтаушы ретінде шетел заңы болса, онда ол ex officio негізінде өзінің юрсдикциясы бойынша анықталады».
Шетел құқығының мазмұнын анықтау үшін сот өз елінің Әділет органдары, тиісті шетелдің дипломатиялық өкілдіктері арқылы немесе шетелге тікелей сұраныс береді. Бұл сұраныс көп жағдайда сол елде танымал, тәжірибелі екі заңгердің түсініктемесімен бекітілуін қажет етеді. Ал кейбір елдерде (ислам елдерінде) арнайы өкілетті сарапшы органдардың қорытындысыда қарастырылады. Сондай-ақ сот тарпатарға қолданылатын құқықтың мазмұнын дәлелдейтін құжатар іздестіріп әкелуіне тапсырма беруі мүмкін.
Франция елінің сотында шетел құқығының нормасын түсіндіру тараптарға жүктелген, бірақ соттар өз бастамасымен құқығын қолданады, егер олардың нормаларының түсінігі оларға белгілі болса.
Шетел құқығы қолданылатын құқық ретінде анықталған, ал мазмұны нақтыланған соң, шетел нрмасын тек туындаған мәселені шешу үшін қолдану ғана қалды. Алайда, тәжірибеде және доктринада шетел құқығын қолдану барысында да бірқатар ауыртпалықтар туындайтынын білеміз. Сондықтан қолданылуға тиісті құқықтың соңғы сатысы қолдану сатысын қарастырайық.
Шетел заңын қолдану кезінде ол өз елінде қандай мазмұнда және қалай қолданылатындығын ескеру қажет. Сонымен қоса сот елінің заңы қалай қолданылатынына қарамастан, сот жоғарыда аталған мән-жайды еске алуы қажет.
Негізінен шетел заңын қолдану кезінде мынадай: кері сілтеме, интертемпоральдық коллизиялар, жария тәртіп ескертпесі және ескертпе автономиясы сияқты мәселелер туындайды.
Жоғарыда аталған мәселелерді жеке-жеке қарастырайық.
Кері сілтеме дегеніміз – қолданылатын құқықтың коллизиялық нормасы сот елінің заңына сілтеме жасауын айтамыз. Осы коллизиялық нормалардың бір-біріне шексіз сілтеуін халықаралық жеке құқықта «пинг-понг» деп атайды. Кейбір жағдайда коллизиялық норма үшінші елдің де заңына сілтеме жасайды.
Біріншіден, мына мәселені шешіп алу қажет, қолданылатын құқықты анықтағанда тек оны материалдық норма ретінде анықтаймыз ба, әлде коллизиялық нормамен бірге қарастырамыз ба?
Австриялық құқықтық тәртібіне жасалған сілтеме, оның коллизиялық нормасына да сілтеме жасалғандығын білдіреді.
Егер Австрияның халықаралық жеке құқық туралы заңына қарасақ, онда австриялық құқығына жасалған сілтеме, сол елдің коллизиялық нормасына да сілтеме жасалған деп есептеледі.
«Кез келген мемлекеттің құқығына немесе құқықтық жүйесіне жасалған сілтеме, сол мемлекеттің коллизиялық нормасына емес, тек материалдық нормасына сілтеме жасалған деп есептелуі керек».
Қолданылатын құқыққа сілтеме жасау В.Г. Гавриловтың ойынша тек материалдық нормаға сілтеме жасалды деп қарастырылуы қажет. Өйткені, коллизиялық нормаға да сілтеме жасалған деп есептелсе, онда қолдануға тиісті құқықты анықтау үрлісі ұзақ болып, әрі мәселенің шешілу жолында ауыртпалықтар тудырар еді.
Осы мәселені кейбір мемлекеттерде шетел құқығы кері сілтеме жасаған кезде, өз елінің коллизиялық нормасын ескермей материалдық нормасын қолдану жөнінде шешім шығарады. Ал, бірқатар мемлекеттерде бұл мәселенің туындауына жол бермеу үшін алдын ала ұлттық заңнамасына «ішкі заңнамаға жасалған сілтеме, тек материалдық нормаға сілтеме жасалынған деп есептеледі» осындай сипаттағы норманы енгізеді.
Әйткенмен де, бұл мәселені шешу әр мемлекеттің өзінде қалыптасқан сот тәжірибесі мен заңнамасында тікелей көрсетілуіне байланысты шешілуі керек.
Енді келесі мәселе, ол интертемпоралдық коллизия мәселесі. Интертемпоралдық коллизия мағынасы бір мемлекетте, әр уақытта жеке құқықтық қатынастарды реттейтін заңдардың қабылдануын білдіреді. Ол дегеніміз, қолданылатын құқықты анықтау кезінде туындаған құқықтық қатынасты реттейтін заң, мысалға, азаматтық кодекс болса, ал сотпен қолдануға тиісті құқықты қолдану кезінде бұрынғы азаматтық кодекстің орнына жаңасы қабылданса, онда сол кодекстердің қайсысын қолданамыз деген мәселенің туындауын айтамыз.
«Шетел құқығына сілтеме жасаған коллизиялық норма, әр уақытта қабылданған қолданылатын құқықтың қайсысын қолдану керектігін шеше алатын құқықтық жүйесіне» толығымен сілтеме жасайды.
Дмитриеваның пікіріне қарасақ, нақты мәселені шешуге бағытталған қолданылатын құқық жеке бір заң ретінде емес, оны қолдану кезінде туындаған мәселелерді шеше алатын ішкі құқықтық нормалардың жиынтығы ретінде қарастырады.
Шетел құқығын қолдану барысында жария тәртіп ескертпесе де үлкен рөл атқарады. Шетел құқығы қолданылмауы мүмкін егер оның қолданылуы аталған мемлекеттің құқықтық тәртібіне қайшы келсе. Бұқаралық тәртіп ескертпесі Бустаманте кодексінде елеулі орын алады. «Осы Кодекс ережесі негізінде берілген құқық келісуші мемлекеттер арасында оның қолданылуының нәтижесі халықаралық бұқаралық тәртіп нормасына қайшы жағдайдан басқа барлық кезде экстерриториалды әрекетке ие».
Осы норма мәнінен жария тәртіп шекарасы қалай анықталады деген сұрақ туындайды. Бұл жөнінде көптеген ғалымдар өз көзқарастарын айтқан.
«Егер ақ және қара нәсілдердің арасында неке қиюға тыйым салатын мемлекеттің азаматтары арасындағы некенің жарамдылығы туралы мәселе туындаса, онда бұндай шектеу Кеңес одағында танылмайды. Бірақ, көпнекелікті танитын құқық, кеңес құрылысының, отбасылық қатынастар негіздеріне қайшы болады, ал олардан туындаған көпнекелі отбасы мүшелерінің алиментке деген талабына қарсылық білдіруге болмайды».
Осылардан шығаратынымыз, әрбір қатынасты шешу үшін оны толық зерттеп, жария тәртіп ескертпесіне қайшы ма әлде қайшы емес пе соны анықтау керек. Көбінесе, шетел құқығының қолданылуы тікелей сот елінің немесе шешім орындалатын елдің конституциялық құрылымы мен егемендігіне әсерін тигізсе ғана бұқаралық тәртіп ескертпесін қолданады.
Аталған мәселелердің соңғысы, ол ескертпе автономиясы мәселесі. Шетел заңымен нақты бір қатынасты шешу кезінде мәміле тараптарының біреуі мәміле жарамсыздығын даулай бастайды. Осы мәміле жарамсыздығы қай елдің құқығымен реттеледі деген сұрақ туындайды. Бұл мәселе алғаш кездері әртүрлі шешілген, бірақ уақыт өте келе сот тәжірибесі мынадай тоқтамға келді. Егер мәміледе қолданылатын құқық бөлімі қарастырылған болса және ол бөлімде қолдануға тиісті құқық көрсетілсе, онда бұл мәселе қолданылатын құқық нормаларымен шешіледі. Мәміленің жарамсыздық мәселесі оның қолданылатын құқық бөлімінің жарамсыздығына әкеліп соқтырмайды, өйткені аталған бөлім тараптардың ерекше еркін қажет етеді және ол автономды болып табылады.
Жоғарыда баяндалғандардың негізінде мынадай тұжырым жасауға болады, мәмілеге қатысты қолданылатын құқықты табу үш сатыдан тұрады:
1) Мәмілеге қатысты қолданылатын құқықты субъективті әдістерді пайдалана отырып анықтау керек;
2) Анықталған құқықты сот елі мен қолданылатын құқық елі тәсілдері негізінде мазмұнын бекіту қажет;
3) Ең соңында, қолданылатын құқықты қолдану кезіндегі туындайтын мәселелерді шешіп алу керек.
Дата добавления: 2015-09-12; просмотров: 26 | Поможем написать вашу работу | Нарушение авторских прав |