Читайте также:
|
Едва ли есть основания говорить о противопоставлении исламских принципов европейской правовой традиции в законодательном регулировании тех вопросов, по которым Коран и сунна содержат еще меньше развернутых предписаний в сравнении с гражданскими правоотношениями или предпринимательством. Это касается, например, административного права. Правда, традиционный фикх выработал набор правил, касающихся организации и работы управленческих государственных структур. Но почти все они были сформулированы на основе иджтихада, а, значит, могут быть пересмотрены с использованием рациональных аргументов (например, на основе «исключенных интересов») и общих начал шариата. На практике это означает, что и здесь исламские и европейские правовые позиции могут мирно уживаться в рамках действующего законодательства.
Теоретически более серьезные проблемы ставит область финансового права. Традиционный фикх достаточно детально разработал понятие казны и обосновал различные виды налогов. Но история исламской цивилизации сложилась так, что уже в средние века практика государственных финансов существенно отошла от сформулированной исламской правовой доктриной догмы. Сегодня из всех источников поступлений казны сохранился лишь закят, который является юридически обязательным всего в нескольких мусульманских странах, а в большинстве из них остается как добровольное пожертвование религиозного характера.
При этом следует иметь в виду, что еще на заре своего развития исламская мысль признала за властью право вводить налоги, если традиционные источники не приносят достаточных для финансирования государственной деятельности средств. На этой основе современные налоговые системы мусульманских стран, принципиально не отличающиеся от общемировых образцов, вполне могут рассматриваться как не противоречащие шариату.
Такая ключевая отрасль, как конституционное право, в большинстве современных мусульманских стран также является примером не совсем обычного сочетания европейской и исламской правовых культур. По своей форме оно почти целиком воспроизводит европейские модели. Это же относится и к большинству норм, принципов и институтов данной отрасли права. Но в целом в данной отрасли расхождений между исламским и европейским подходами немало.
В частности, внешне отвечающие европейской традиции формы порой используются для закрепления традиционных исламских по своему содержанию и смыслу предписаний. Такое влияние можно увидеть, например, в официальных названиях законодательных органов, которые в ряде стран именуются консультативными собраниями. Институт консультаций порой используется при назначении на ответственные государственные должности.
Конституции подавляющего большинства мусульманских стран предусматривают, что глава государства должен быть мусульманином. Данный принцип находится в полном соответствии с выводами традиционного фикха, который исключал подчинение правоверных власти немусульманина, а, значит, не допускал возможности занятия им поста главы государства или судьи. Кроме того, законодательство исламских монархий, регулирующее порядок престолонаследия, как правило, исключает женщин из круга претендентов на трон. Тем самым подтверждается норма исламского права, в соответствии с которой женщина не может занимать в государственном аппарате должности, предполагающие обладание так называемыми общими полномочиями. Кстати, в наши дни исламские правоведы спорят о том, означает ли статус депутата парламента реализацию указанных полномочий или нет. От ответа на этот вопрос зависит отношение современной исламской правовой мысли к предоставлению женщинами избирательных прав. В частности, законодательное признание таких прав в Кувейте в 2005 г. до сих пор оспаривается многими исламскими юристами со ссылкой на то, что депутатский мандат означает, вопреки шариату, наделение женщины именно общими полномочиями, а не просто предоставление ей права на решение частных вопросов.
Кроме того, влияние исламского права непосредственно ощущается в статьях конституций, касающихся прав и свобод человека или статуса семьи. Отметим в этой связи, что современный исламский взгляд на права человека по ряду направлений перекликается с международными стандартами. Причем вполне возможно дальнейшее сближение между ними4. Вместе с тем, имеются пределы такого сближения. В частности, исламский подход требует, чтобы все права и свободы человека трактовались в соответствии с шариатом. Такое положение закрепляет, например, Основной низам о власти Саудовской Аравии 1992 г.
В целом указанный акт испытывает, пожалуй, наиболее серьезное воздействие шариата. Но даже в нем исламские правовые принципы и институты сочетаются с предписаниями, которые прямо воспроизводят европейские модели. Иногда это приводит к уникальным формулировкам, в которых исламский и европейский подходы переплетаются. Точнее говоря, европейские модели адаптируются под исламские представления. Например, данный акт, фактически играющий роль конституции Саудовской Аравии, воспроизводит известную концепцию разделения властей, но в исламской интерпретации. Перечисление властей он начинает с судебной, а законодательную называет регламентарной. Дело в том, в Саудовской Аравии термины «законодательство», «законодатель» и «законодательный» официально не используются. Исключительным законодателем считается Аллах, а государство, согласно принятой здесь концепции, наделяется лишь регламентарными полномочиями в рамках шариата, который рассматривается в качестве единственного полноценного закона в исламском смысле. Отметим также, что в этой стране порядок занятия поста главы государства до сих пор отражает разработанный фикхом еще в первые века ислама институт «байа» - процедуру одобрения кандидатуры правителя крупнейшими знатоками шариата. В 2007 г. здесь был принят специальный низам об органе, осуществляющем такую процедуру при восшествии на престол нового монарха. Одновременно было внесено соответствующее изменение в Основной низам о власти.
И все же в целом конституционное законодательство, по сравнению, например, с уголовным или семейным правом открыто к достаточно широкому заимствованию европейских принципов и форм. Это объясняется тем, что традиционный фикх ограничивается установлением всего нескольких императивных норм относительно организации и деятельности государства. Он допускает учет местных условий и обычаев по ключевым вопросам формы правления, предполагает разнообразные формы реализации таких общих исламских принципов, как совещательность, равенство и справедливость.
Важно иметь в виду, что многие ключевые принципы и институты современного конституционного права, опирающиеся на европейские традиции, оцениваются современной исламской правовой мыслью как допустимые шариатом. В современных условиях это означает возможность обращения к достижениям европейской правовой культур даже по таким чувствительным для ислама вопросам, как избирательные права женщин, политическая оппозиция или политические партии5.
В области организации и деятельности судебных органов, а также процессуального права современное законодательство мусульманских стран, ориентирующееся на европейские модели, в целом оценивается исламской правовой мыслью как не противоречащее шариату. Как и в конституционном праве, традиционный фикх не сформулировал по этим вопросам жестких императивных конкретных норм. Например, классическая теория шариатского правосудия, как правило, предполагала единоличное рассмотрение всех судебных дел, но не считала этот принцип единственно возможным. Поэтому современное исламское правоведение вполне допускает коллегиальное решение споров. Аналогичным образом двух или трехступенчатая судебная система воспринимается как укладывающаяся в рамки шариата, хотя на протяжении веков в мусульманском мире такой иерархии судебных органов не было.
Кроме того, пересмотр вынесенного шариатским судьей решения традиционный фикх в принципе допускал лишь в случае, если оно прямо нарушало требования шариата. А сейчас такая возможность предусмотрена по более широкому кругу обстоятельств. Причем в некоторых случаях обжалование судебного решения не зависит от желания обвиняемого и происходит в силу требования закона. Такие отклонения от норм традиционного фикха современная исламская правовая мысль считает вполне приемлемыми с учетом целей шариата и общих принципов фикха. Одновременно допускается введение новых норм, отражающих достижения иных правовых культур, со ссылкой на «исключенные интересы».
Вместе с тем, подходы традиционного фикха продолжают оказывать влияние на современное судебное законодательство мусульманских стран и практику его действия. В частности, здесь очень редки случаи назначения женщин на должности судей (напомним, что фикх в принципе допускает осуществление женщиной функций судьи только при рассмотрении таких дел, в которых принимаются ее свидетельские показания). Кроме того, как уже отмечалось, исламские традиции проявляются в создании в некоторых странах специальных шариатских судов для рассмотрения вопросов личного статуса мусульман и параллельных органов правосудия для немусульман.
Исламские принципы отражаются и в процессуальном законодательстве, которое в современных мусульманских странах в целом стоится по европейским моделям. Так, при разрешении споров в сфере личного статуса мусульман суды в ряде стран применяют особые нормы, разработанные фикхом и отличающиеся от общих правил гражданского процесса. Другим примером является принятие разработанных фикхом доказательств по тем уголовным делам, ответственность за которые установлена в соответствии с шариатом.
В целом в судебном праве современных мусульманских стран преобладают принципы и нормы, берущие за основу европейские образцы. Исламские предписания достаточно органично вписываются в такое законодательство, в котором европейский и исламский подходы скорее дополняют друг друга, чем вступают в прямой конфликт между собой. Само включение положений фикха в процессуальное законодательство европейского типа свидетельствует о принципиальной совместимости позиций исламской и европейской правовых систем. Это относится даже к мусульманским странам, правовые системы которых испытывают наиболее глубокое влияние шариата. Например, принятые относительно недавно в Саудовской Аравии гражданский (так называемый шариатский) и уголовный процессуальные низамы (регламенты) по своим юридическим характеристикам вполне вписываются в европейские стандарты.
Позитивное законодательство: оценка с позиций исламского права
Таким образом, взаимодействие между исламской и европейской правовыми культурами происходит в различных формах. Наряду с совместимостью и взаимопроникновением есть примеры их параллельного действия и даже острого конфликта, прямого противостояния между ними. Причем в различных отраслях права в современном мусульманском мире соотношение указанных правовых культур неодинаково. Многое зависит от того, какое место в них занимают императивные предписания исламского права, прямо и недвусмысленно закрепленные шариатом. Большое значение имеет также возможность обращения к альтернативным правовым институтам. Кроме того, серьезное влияние на такое взаимодействие оказывает соотношение двух источников современного исламского права – доктрины и законодательства.
В этой связи возникает важный теоретический вопрос: как оценивать различные нормативно-правовые акты, принятые компетентными государственными органами, с позиций исламского права?
На уровне законодательства можно выделить нескольких основных вариантов взаимодействия исламской и европейской правовых культур. Например, большинство рассматриваемых стран проводит курс на принятие законодательства, которое по своему содержанию и основным подходам базируется на шариате (фикхе), а по форме и технико-юридическим особенностям воспроизводит европейские правовые образцы. Другим образцом указанного взаимодействия является модификация закрепляемых таким законодательством норм фикха под влиянием европейского опыта. Наряду с этим появляются нормативно-правовые акты, которые органично объединяют элементы исламской и европейской правовых систем и не могут быть однозначно отнесены ни к одной из них. Кроме того, достаточно широко практикуется включение исламских правовых норм, принципов и институтов в законодательство, в целом ориентирующееся на европейские модели. Не следует также забывать, что в отдельных отраслях (например, в области личного статуса или уголовного права) имеет место своего рода юридический плюрализм (дуализм), когда сходные отношения среди мусульман и немусульман параллельно регулируются разным законодательством, действующим по религиозному принципу и закрепляющим несовпадающие правовые традиции. Наконец, своеобразным вариантом сочетания исламской и европейской правовых культур является предусмотренные действующим правом мусульманских стран альтернативные правовые инструменты – например, возможность выбора традиционной, основанной на европейских образцах, или исламской форм предпринимательства и налогообложения и соответствующих им правовых механизмов.
Каждая из приведенных моделей взаимодействия исламской и европейской правовых культур в законодательстве современных мусульманских странах имеет свою специфику. Но, прежде всего, среди нормативно-правовых актов, являющих примером указанных взаимосвязей, выделяются такие, которые основаны на положениях фикха или прямо их воспроизводят, т.е. представляют собой кодификацию его норм по тем или иным вопросам. Именно принятие такого законодательства, как было показано, свидетельствует о том, что в настоящее время роль основного юридического источника (внешней формы) действующего исламского права переходит от доктрины к нормативно-правовому акту.
Указанное законодательство можно назвать исламским (шариатским), практическим результатом претворения шариата и образцом современного фикха. Сам термин «исламское законодательство» ярко отражает сочетание исламской и европейской правовых культур и свидетельствует о новом этапе в развитии исламского права как юридического феномена и самостоятельной правовой системы. Современное позитивное исламское право становится все более похожим на европейское по своей форме, а иногда и по содержанию. Иначе говоря, взаимодействие исламской и европейской правовых культур в современном мусульманском мире во многом проявляется в соотношении исламского права с позитивным законодательством, а значит – с актами кодификации фикха.
Наглядным примером таких взаимосвязей является, например, отрасль личного статуса, ведущим источником которой в подавляющем большинстве рассматриваемых стран выступает законодательство. Учитывая, что некоторые его положения отходят от выводов традиционного фикха и отражают условия жизни современного мусульманского сообщества в соответствии с общими началами шариата, данное законодательство вполне допустимо рассматривать как результат иджтихада и образец кодификации современного фикха, который испытывает определенное влияние европейской правовой традиции. Поэтому речь идет не только о внешней рецепции, но и об эволюции содержания современного исламского права (фикха) в сравнении с его традиционным вариантом. Об этом, как уже отмечалось, свидетельствуют новейшие реформы семейного законодательства ряда мусульманских стран, отражающие общемировые тенденции.
Сходную в целом оценку следует дать и уголовному законодательству, которое закрепляет основополагающие предписания шариата, но порой отклоняется от строгих постулатов традиционного фикха. В отдельных случаях к современному фикху допустимо относить и уголовные кодексы, содержательно воспроизводящие европейский образец. Но только такие, которые официально толкуются в качестве «тазир», т.е. свода норм о преступлениях и наказаниях, принятых государством в порядке осуществления им иджтихада по вопросам, прямо не предусмотренным шариатом. В результате такого подхода за исключением некоторых преступлений и соответствующих им мер ответственности, относительно которых Коран или сунна содержат точные наказания, остальное уголовное законодательство, ориентирующееся на европейские модели, не обязательно отвергается с позиций шариата. Более того, данное законодательство нередко воспринимается не просто как допустимое по меркам шариата, но и в качестве современного образца фикха, который закрепляет меры наказания в ситуациях, не предусмотренных Кораном и сунной. Такая возможность опирается на традиционную исламскую концепцию иджтихада применительно к нормотворческим полномочиям власти.
Иное современное законодательство мусульманских стран в целом не может считаться исламским или шариатским. Но при этом крайне важно учитывать преобладающую в современной исламской правовой мысли позицию, согласно которой любые нормативно-правовые акты, прямо не противоречащие императивным предписаниям шариата, допустимы. Например, в строгом смысле гражданское и коммерческое законодательство большинства современных мусульманских стран не может считаться полностью соответствующим требованиям шариата. Но, главное, современная исламская правовая мысль не видит противоречий между шариатскими постулатами и подавляющим большинством норм указанных актов. Поэтому такое законодательство, построенное по европейским образцам, за исключением небольшого числа норм (прежде всего, относительно ростовщичества и рисковых договоров) оценивается как допустимое с позиций шариата.
С такой концепцией тесно связаны и некоторые иные традиционные исламские правовые теории в их современной трактовке.
Отметим, прежде всего, концепцию «шариатской политики», в соответствии с которой государство вправе принимать законодательство по любым вопросам, не урегулированным шариатом в точной и однозначной форме. Такая нормотворческая деятельность считается формой осуществления иджтихада. Понятно, что речь может идти лишь о таких актах, которые не нарушают императивные положения шариата. При этом условии государственное законодательство рассматривается как допустимое с позиций шариата, хотя и не шариатское в точном смысле. Указанная концепция в современных условиях открывает возможность рецепции европейских правовых решений в широких масштабах, поскольку по мирским вопросам, как уже отмечалось, шариат содержит относительно немного императивных предписаний.
В этом отношении интересен такой пример. Принятые в 1883 г. в Египте шесть кодексов для национальных судов, которые целиком воспроизводили французские правовые образцы, были переданы на экспертизу в Аль-Азхар, крупнейший в мусульманском мире центр исламской мысли и образования. Комиссия в составе ведущих мусульманских правоведов, представлявших основные толки фикха, в своем заключении пришла к выводу, что положения этих актов либо прямо соответствуют выводам одной из школ традиционной исламской правовой мысли, либо не противоречат им. Было отмечено, что данные законы касаются вопросов, по которым разрешается иджтихад в целях удовлетворения общих потребностей. Значит, они не выходят за рамки «исключенных интересов» как одного из «указателей фикха»6.
Иными словами, концепция «исключенных интересов» наряду с теорией «шариатской политики» и категорией необходимости, позволяющей в отдельных случаях отходить от императивных предписаний шариата, используется для рецепции европейского права в современных мусульманских странах. Конечно, отказ от связанности выводами одного определенного толка фикха также упрощает процесс заимствования.
Следует также иметь в виду, что в отдельных странах обращение к европейским правовым конструкциям по вопросам, не касающимся императивных норм исламского права, рассматривается как регулирование организационных и процессуальных сторон реализации положений шариата. Такой подход характерен, например, для Саудовской Аравии. Вместе с тем в этой стране в целом отвергается политика кодификации фикха на том основании, что изменение его формы неизбежно приведет к потере им своих основных черт (например, ориентации на иджтихад) и тем самым будет означать подчинение его европейской традиции.
Наконец, в современных правовых системах мусульманских стран выделяется законодательство, которое воспроизводит европейские образцы и вступает в прямое противоречие с императивными нормами шариата. Понятно, что оно оценивается исламской правовой мыслью как неприемлемое и подлежащее приведению в соответствие с шариатом. С этой целью в ряде стран созданы специальные структуры, на которые возложена такая задача. В качестве примера назовем уже упоминавшуюся Высшую консультативную комиссию по работе над полным претворением норм шариата в Кувейте.
Однако проблема совместимости или взаимного отторжения исламской и европейской правовых культур не ограничивается нормативным содержанием законодательства, действующего в современных мусульманских странах. Она касается также правосознания и толкования права. В частности, нередки случаи, когда нормы исламского права применяются и толкуются юристами (например, судьями), получившими европейское по своему содержанию образование. Но встречаются и прямо противоположные ситуации. Например, в Судане в 1983 г. был принят специальный закон, который предусматривает, что все действующее в стране законодательство должно толковаться на основе предположения, что законодатель не имел в виду нарушить предписания шариата. Любые включенные в текст закона формулировки также следует толковать в соответствии с нормами шариата и его общим духом. Пробелы законодательства восполняются путем обращения к источникам фикха и его общим принципам, а также к целям шариата и отмеченным выше исламским правовым концепциям.
Понятно, что многовековое господство фикха в правовых системах мусульманских стран предопределяет их приверженность данной правовой культуре. Для смены, так сказать, правовой ориентации требуются не годы, а столетия. Вместе с тем, восприятие, начиная с середины Х1Х в., европейского правового опыта многими указанными странами привело к тому, что европейские традиции также превратились здесь в неотъемлемую часть национальной правовой культуры, от которой невозможно отказаться. Показательно, что в Судане, где уже с конца Х1Х в. утвердились английские правовые институты, принятый в 1971 г. гражданский кодекс, основанный на французской модели, оставался в силе только два года, поскольку был отвергнут не только исламским правосознанием, но и традициями общего права.
Не будем забывать и другую особенность правовой культуры рассматриваемых стран. Ведь массовое правосознание здесь тяготеет не только к исламским правовым традициям, но и местным обычаям и традициям, которые отнюдь не всегда совпадают с шариатом и фикхом. В то же время те, кто представляет юридические профессии и непосредственно участвует в законодательном процессе, отличаются приверженностью к европейской правовой культуре или исламскому праву в его точном профессиональном понимании.
Дата добавления: 2015-02-16; просмотров: 70 | Поможем написать вашу работу | Нарушение авторских прав |