Читайте также:
|
При выборе права, применимого к существу спора, стороны должны учитывать множество факторов, связанных с конкретными обстоятельствами каждой отдельно взятой сделки. Однако можно отметить, что при выборе применимого права в отношении любого договора следует учитывать, собираются ли стороны разрешать свои споры в арбитраже или в государственных судебных структурах.
В случае если стороны не намерены заключать арбитражное соглашение, будет не лишним проанализировать те юрисдикции, в судебных системах которых возможно придется разрешать возникшие в связи с договором споры и принимать это во внимание при выборе применимого права. Сторонам необходимо учитывать, что рассмотрение спора на основе иностранного права может оказаться затруднительным для судей национальных судебных органов. Уяснение содержания иностранного права может, как минимум, существенно затянуть процесс (а как максимум привести к непредсказуемым результатам). Оптимальным выбором было бы материальное право той страны, где планируется разрешать потенциальные споры (конечно, если это не противоречит другим интересам сторон, а именно возможность использования тех или иных правовых институтов, существующих в одной правовой системе и отсутствующих в праве стране суда, где, скорее всего, будет проходить рассмотрение спора).
Стороны, подписавшие арбитражное соглашение, более свободны в выборе применимого права в том смысле, что они самостоятельно смогут выбрать арбитров, квалифицированных в тех правовых институтах и системах как таковых, применение которых понадобится в случае возникновения спора.
При отсутствии соглашения сторон о выборе материального права, применимого к договору (и при отсутствии действия в отношении сделки унифицированных норм международных договоров, например Венской конвенции о международной купле-продаже 1980 г.) в случае рассмотрения спора в государственном суде для определения применимого права будут использоваться коллизионные нормы lex fori.
В том же случае, но при рассмотрении спора в арбитраже, арбитры должны будут определить применимое материальное право самостоятельно. Традиционно для этого использовались коллизионные нормы lex loci arbitri, однако последняя практика использует наряду с традиционным подходом и новые методы. Например, некоторые арбитражные трибуналы для определения применимого права изучают коллизионные нормы всех юрисдикций, связанных со спорным правоотношением.
Lex mercatoria (лат. «право купцов» или «право торговцев»)
LM в исторической ретроспективе представляло собой свод правил, используемых купцами для разрешения возникающих между ними торговых споров в средних веках. Оно, наподобие общего право, формировалось из обычаев и «лучших практик» разрешения споров (best practice). Принудительное исполнение его норм обеспечивалось системой специальных купеческих/торговых судов, главными ценностями для которых была свобода договора и принцип отчуждаемости собственности. Решения в торговых судах принимались в отсутствии строгих формальностей, но ex aequo et bono, то есть на основании справедливости и добросовестности. LM появилось в силу необходимости быстрого и эффективного рассмотрения коммерческих споров между купцами, которого внутренние суды, рассматривавшие дела на основе своих собственных национальных законов (значительно разнившихся от государства к государству), обеспечить не могли. Государственные и местные власти не вмешивались в дела торговых судов, торговля процветала, а государство исправно получало налоги. Однако со временем значение LM сошло на нет из-за изменение политики государственных властей, которым в определенный момент стало выгоднее вводить определенные меры по защите своих местных торговцев, которые, вследствие, стали заинтересованы в применении своего национального права.
В настоящее время стороны трансграничной сделки могут выбрать в качестве применимого права не национальную правовую систему, а другую правовую структуру, в том числе LM. В настоящее время нет единодушного согласия по поводу существования LM как самостоятельной системы права, нет также и единодушия по поводу содержания самого понятия «LM».
Три основные теории LM:
1. Наиболее "активная" концепция: lex mercatoria — автономный правовой порядок, формируемый добровольно сторонами, участвующими в международных экономических отношениях, и существующий независимо от национальных правовых систем.
2. Lex mercatoria рассматривается как свод правил, применимых для разрешения споров, выступающий в качестве альтернативы для применимого в данном случае национального закона.
3. Lex mercatoria воспринимается лишь как дополнение к применяемой правовой системе в виде последовательной консолидации обычаев и обыкновений международной торговли.
Существуют определенные черты системы lex mercatoria, общие для всех его концепций, которые могут рассматриваться в их рамках либо как имеющиеся, либо как желательные.
1. Система должна быть автономной.
2. Система должна предусматривать правила, достаточные для разрешения спора.
3. Lex mercatoria — система права. Коль скоро это так, данная система должна содержать нормы, обязательные для сторон контракта и органа, разрешающего спор. Если такие нормы — только указания или принципы, выбор lex mercatoria для вынесения решения по спору лишает его обязательной силы.
В исследованиях по данному вопросу можно выделить следующие принципы lex mercatoria:
— договоры должны соблюдаться (pacta sunt servanda);
— договоры должны исполняться добросовестно (bona fide);
— наступление форс-мажорных обстоятельств может служить основанием для неисполнения обязательств;
— экспроприация должна сопровождаться адекватной компенсацией6;
— недействительность контрактов, нарушающих добрые нравы, и др.
М. Богуславский приводит также принцип допустимости расторжения контракта стороной в случае существенного нарушения его партнером7.
Среди источников lex mercatoria указывают так называемые международное законодательство и международный торговый обычай. Первое включает международные конвенции, типовые законы, разрабатываемые на международном уровне в качестве модели для национальных нормативных актов. В понятие обычая вкладывается более широкое (по сравнению с национальными системами) содержание. Это обычаи, обыкновения, типовые контракты и общие условия, своды единообразных правил. Особенно часто упоминаются документы Международной торговой палаты и, в первую очередь, правила ИНКОТЕРМС, а также Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА. Часто делается оговорка о невозможности дать исчерпывающий перечень источников.
Аргументы противников существования "транснационального права" сводятся к следующим двум положениям: 1) lex mercatoria не существует в качестве права как такового; 2) его содержание слишком расплывчато и неопределенно.
Сложившаяся практика арбитражных разбирательств демонстрирует, что арбитры обычно занимают положительную позицию в отношении выбора сторонами lex mercatoria. Часто встречающиеся в литературе примеры — так называмый арбитраж по делу Sapphire (1963), когда стороны избрали в качестве применимых принципы "права цивилизованных стран в целом..." и арбитраж высказал согласие руководствоваться такими принципами при вынесении своего решения21; дело Soc. Pabalk Ticaret v. Soc. Anon. Norsolor (1985), в котором первичное решение арбитражного суда при Международной торговой палате, применившего lex mercatoria, было сначала отменено Венским апелляционным судом, а затем восстановлено австрийским Верховным судом, «так как решение не нарушает императивных положений национального права, которое могло бы быть применено в ином случае». В дальнейшем данное решение было признано и исполнено во Франции. В другом случае Женевский арбитраж в деле по соглашению о добыче нефти и газа (1987) руководствовался "общепризнанными международными принципами права, регулирующими договорные отношения". Решение было оспорено в Апелляционном суде Англии (где оно должно было исполняться), однако суд отклонил апелляцию. Было указано, что "нет причин для сомнения в том, что выбор арбитражем применимого права, — а именно принципов права, общих для различных государств касательно договорных отношений, — каким-то образом вышел за рамки выбора, предоставленного арбитражу сторонами".
В некоторых арбитражных решениях соглашения, в которых арбитров уполномочивают выносить решения по соображениям справедливости, рассматриваются как соглашения о "дружеском посреднике" (решение арбитража при МТП № 3540 от 3 октября 1980 г.). Иногда арбитражные решения — при выборе сторонами lex mercatoria — подтверждаются также ссылками на национальное право. В целом же можно выделить следующую тенденцию: отсылки к lex mercatoria чаще всего воспринимаются арбитрами в той степени, в которой подобный выбор не входит в противоречие с императивными нормами либо оговорками о публичном порядке национальных правовых систем.
Различные подходы существуют по отношению к ситуации, когда стороны не выбрали применимой национальной системы права либо не сделали в том или ином виде ссылку на lex mercatoria. В связи с этим арбитражу приходится решать вопросы о том, применять ли ненациональные принципы права экономических отношений. В соответствии с абзацем 2 статьи 1054 Голландского арбитражного акта, арбитры могут избрать принципы lex mercatoria в качестве применимого к контрактным отношениям права, что подтверждается сложившейся практикой.
Абзац 1 статьи 187 швейцарского Федерального закона 1987 г. о международном частном праве требует от арбитража применения принципа "наиболее тесной связи", однако ссылается также и на "нормы права" (regles du droit), позволяя, таким образом, использовать lex mercatoria в качестве права, применимого к существу спора.
С другой стороны, подобной либеральной позиции противостоят положения абзаца 2 статьи 28 Типового закона UNCITRAL о международном торговом арбитраже 1985 г., которые требуют от арбитра, в случае отсутствия выбора сторон, применения "права" (law), определяемого применимыми коллизионными нормами.
Иногда арбитры ссылаются на "негативный выбор" (отсутствие выбора права) или на общую отсылку к международному арбитражу как на подразумеваемый выбор транснациональных правовых принципов. Исходя из этой посылки было разрешено дело Primary Coal Inc. v. Compania Valenciana de Cementos Portland, когда арбитраж решил применить lex mercatoria, так как стороны были не в состоянии прийти к соглашению о применении своих национальных правовых систем, что в глазах арбитра явилось выражением намерения сторон применить к контракту "по-настоящему международное право" (un droit purement international)26.
Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (преамбула, абз. 4) также рассматривают "негативный выбор" как случай, на который может распространяться действие принципов lex mercatoria27.
Существует и другая позиция. Так, в решении арбитража при Международной торговой палате № 4650 был сформулирован иной принцип: "В отсутствие какого-либо свидетельства по поводу реально имевшего место соглашения либо двустороннего намерения сторон, арбитражный орган придерживается мнения о невозможности применения lex mercatoria. Арбитражный орган считает, что выбор такой системы требует соглашения сторон…"28
Упомянем два документа, принятых относительно недавно — Арбитражный регламент Международной торговой палаты (введен в действие 1 января 1998 г.) и Регламент Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма (введен в действие 1 апреля 1999 г.). Статья 17 Арбитражного регламента МТП "Применимые нормы права" устанавливает, что при отсутствии соглашения сторон о выборе права арбитраж применяет нормы права, которые сочтет в данном случае применимыми (rules of law which it determines to be appropriate). Статья 24, пункт (1), Регламента Стокгольмского арбитражного института определяет: при отсутствии соглашения сторон о выборе права состав арбитража применяет закон или правовые нормы, которые он считает наиболее подходящими. Упоминание национальных правовых систем отсутствует29.
На основании приведенных выше фактов и мнений едва ли можно говорить о том, что lex mercatoria — это целостная система права. Основные признаки системы — структурное единство ее компонентов, общность принципов регулирования — проявляются в отношении "транснационального права" недостаточно четко. Скорее придется согласиться со вторым определением данного явления как свода правил и обыкновений, альтернативных применимому национальному закону. Однако его значение для практики разбирательств по делам из международных коммерческих отношений является очевидным. Lex mercatoria сегодня, возможно, наиболее "крайнее" проявление принципа автономии воли и достаточно удобное средство разрешения сложных случаев коллизии национальных законов.
Хочется также отметить следующее. Любая унификация прогрессивна. Несмотря на то, что возможности такой унификации объективно не безграничны, выработка общеприемлемых норм и принципов для регулирования международных коммерческих отношений представляется сегодня наиболее действенным методом. Учитывая специфику новых типов деловых взаимоотношений (глобализация, развитие транснациональных информационных сетей, электронной торговли), реальную альтернативу данному методу придумать сложно. Это наглядно демонстрирует арбитраж по делу IBM Corp. v. Fujitsu Ltd. (1987), в котором на основании существующего законодательства об охране авторских прав оказалось невозможно найти действенное решение спора, затрагивающего современные программные технологии. Противоречия между необходимостью защиты интеллектуальной собственности и интересами свободной конкуренции в условиях глобальной экономики не смогли получить разрешения в рамках национальных правовых систем. Соглашение по данному делу, явившееся результатом комплексного взаимодействия сторон и арбитража и воплотившееся в двух арбитражных решениях, было призвано установить применимое право для защиты интеллектуальной собственности к взаимоотношениям между двумя ведущими мировыми компьютерными производителями. Как было отмечено, "международный и межкультурный аспекты дела — на фоне зачаточного состояния публичного права в данной сфере — сделали транснациональный частноправовой порядок единственным реальным средством достижения определенности и стабильности для обеих сторон, конкурирующих на глобальном рынке"30.
Можно также упомянуть в этой связи рекомендации, выработанные в рамках проекта Американской ассоциации юристов (АВА) "Юрисдикция киберпространства", в отношении одобрения судами возможности применения "law merchant" в операциях business-to-consumer (контракты, заключаемые с потребителями продукции)31.
Динамичные изменения в мировой экономике требуют достаточно гибкого характера права, ее регулирующего. Едва ли в современных условиях можно обойтись лишь традиционной системой коллизионных норм и международными конвенциями с ограниченным числом участников. В конечном счете "международное" право сможет стать таковым только тогда, когда будет включать в себя нормы и процедуры, действительно не навязанные национальной спецификой.
Дата добавления: 2015-02-16; просмотров: 119 | Поможем написать вашу работу | Нарушение авторских прав |