Читайте также:
|
· Мини-суд может быть инициирован письменным или устным заявлением одной из сторон в любое местное отделение ААА, но будет проводиться только в том случае, если обе стороны согласятся на разрешение спора с помощью мини-суда.
· Процедура мини-суда состоит из обмена информацией и переговоров со сторонами об урегулировании спора.
· Порядок проведения мини-суда оговаривается письменным соглашением каждой стороны.
· Нейтральный консультант выбирается по взаимному согласию сторон. Для облегчения процесса выбора консультанта ААА предоставляет сторонам список лиц, которые могут выступать в роли нейтрального консультанта. Если стороны не приходят к согласию по поводу кандидатуры консультанта, ААА назначает такового из списка лиц, составленного с этой целью.
· До обмена информацией стороны обмениваются письменными заключениями, содержащими краткое изложение вопросов, относящихся к делу, и копиями документов, которые они намереваются представить в процессе обмена информацией.
· После обмена информацией происходит встреча руководителей высшего звена управления, которые предпринимают попытку урегулировать спор в духе доброй воли.
· В случае если руководители не достигли соглашения, нейтральный консультант высказывает свое мнение о вероятном исходе дела, если оно будет передано в суд.
· Процедура мини-суда конфиденциальна. Ни одно из письменных или устных заявлений не может быть использовано как доказательство.
Из лекции:
Процедура мини-суда – по-другому – необязательный арбитраж. Это согласительный способ АДР, вынесенное решение необязательно для сторон, и принудительного исполнения нет. Здесь главное – авторитет арбитра (т.е. стороны так его уважают, что договариваются., что точно исполнят). Процедура обычно сокращенная, она идентична арбитражу.
Процедура “Med-arb”
Посредничество-арбитраж представляет собой комбинированную процедуру ADR, которая начинается как посредничество, а при невозможности разрешения спора или его отдельной части путем посредничества передается на рассмотрение в арбитраж. При такой процедуре лицо, выступающее посредником, затем действует в качестве арбитра. Таким образом, если спор передается в арбитраж, исключается необходимость заслушивания арбитром объяснений сторон и исследования доказательств, уже изученных на стадии посредничества. Эта процедура оказывает стимулирующее воздействие на стороны, которые понимают, что если они не предпримут все разумные усилия для разрешения спора мирным путем на стадии посредничества, то он будет незамедлительно разрешен арбитром.
И то же самое, но красивым языком:
Med-Arb or Med/Arb is a creature of arbitration law and of contract and thus, can have whatever precise meaning is given to it in a given arbitration agreement.
Thus subject to variations, the essence of med-arb is to allow a softer mediation process to occur first thus taking every opportunity of achieving a resolution to a dispute which is not imposed and to which each party to the dispute subscribes voluntarily.
In this initial phase, the presiding neutral third-party acts as a mediator and coaches or encourages the parties towards a settlement taking into account the information received from both at a mediation hearing.
Med/arb motivates the participants at the mediation given the shadow of the hammer of med/arb: the transformation, if mediation fails, of the process to arbitration. At that point, the presiding officer, now sitting as an arbitrator and no longer as a mediator, is enabled to proceed as if the hearing was one of arbitration and to impose a resolution, a final and binding award, generally relying on the information presented during the mediation hearing.
Med-arb is a popular process in US labor relations.
Мне особенно про «the shadow of the hammer of med/arb» понравилосьJ
23. Экспертиза. «Технический» арбитраж.
Экспертное определение (заключение) (от англ. expert determination).
Экспертиза представляет собой процедуру по привлечению независимого лица, обладающего специальными знаниями в определенной области, которое выдает обязательное для сторон определение (заключение) по конкретным вопросам. Экспертное определение широко используется в Великобритании, Франции, Германии, Италии, Голландии, а также других странах. Эта процедура наиболее подходит для разрешения споров, которые вызваны несогласием сторон по каким-либо фактическим обстоятельствам. Одним из основных отличий процедуры экспертного определения от арбитража является то, что эксперт, как правило, не решает вопросы права, а только устанавливает те или иные обстоятельства, которые входят в его компетенцию. Экспертное определение часто используется по спорам, вытекающим из договоров строительного подряда или выполнения работ, когда необходимо установить факт выполнения работ, их качество, соответствие или несоответствие каким-либо стандартам и т.д. Процедура экспертного определения может проводиться либо на основании соответствующей оговорки в договоре, заключенном до возникновения спора, либо путем заключения отдельного соглашения между сторонами о передаче конкретного спорного вопроса на рассмотрение эксперта, поэтому "экспертные" оговорки схожи по своему содержанию с арбитражными оговорками. Стороны могут определить, что, по аналогии с арбитражем, экспертное определение будет осуществляться на основании типовых правил соответствующего института. Например, при Международной торговой палате существует Экспертный центр (ICC Centre for Expertise). Аналогичные центры существуют в Великобритании, например, Британская академия экспертов (British Academy of Experts) и Королевский институт экспертов (Royal Institution of Chartered Surveyors).
Процедура экспертного определения достаточно проста и не требует прений сторон, допроса свидетелей и т.п. Эксперты не всегда обязаны мотивировать и обосновывать свое заключение. Например, по законодательству Англии экспертное определение может быть отменено только при наличии признаков мошенничества, фундаментальной ошибки, а также на иных строго определенных основаниях.
Недостатками экспертного определения является то, что по законодательству многих стран этот институт не имеет специального регулирования. Соответственно, остаются нерешенными такие вопросы, как последствия принятия экспертных определений для сторон и третьих лиц, их обязательность и возможность принудительного исполнения.
«Технический» арбитраж
Третейское разбирательство как способ разрешения гражданско-правового спора отличают от арбитража по техническим вопросам. Между тем в практике, как отмечают исследователи, имеет распространение неверное представление о "технических" третейских судах как подпадающих под законодательное регулирование третейского суда для разрешения правовых споров, в том числе и в части исполнения принимаемых решений. Однако следует иметь в виду, что "технический" арбитраж не решает вопросов права, т.е. тех вопросов, которые призван разрешать третейский суд.
В некоторых случаях, например по вопросам доброкачественности товара, такой технический арбитраж выполняет функции экспертизы, служащей предпосылкой для разрешения споров в государственном или третейском суде. Как пишут Л.А. Лунц и Н.И. Марышева, технический арбитраж в свое время приобрел большое значение в связи с контрактами на выполнение строительных, проектных, опытно-конструкторских, научно-технических работ и по договорам о передаче и использовании новаторских достижений. Однако что касается "споров технического характера, возникающих при исполнении какого-либо контракта, то поскольку спор не является правовым, рассматривающий его третейский суд вообще не подпадает под правовое регулирование организации и деятельности третейского суда для разрешения правовых споров, а вынесенные решения не подлежат исполнению в принудительном порядке через государственные юрисдикционные органы, они всецело основаны на авторитете принявших такое решение специалистов - третейских судей"&
24. Медиация в международной коммерческой практике: сущность, практика.
Медиация является одной из технологий (системы способов или средств, разновидности деятельности и т.п.) альтернативного урегулирования споров (alternative dispute resolution, ADR) с участием третьей нейтральной, беспристрастной, не заинтересованной в данном конфликте стороны - медиатора, который помогает сторонам выработать определенное соглашение по спору, при этом стороны полностью контролируют процесс принятия решения по урегулированию спора и условия его разрешения. По данным отдельных ученых, 60-90% экономических споров в США и Западной Европе разрешаются при непосредственном участии медиатора. Д. Давыденко приводит данные о том, что в результате опроса тысячи крупнейших американских корпораций выяснилось, что 88% из них в течение последних трех лет использовали медиацию, 79% обращались к арбитражным механизмам, 81% назвали медиацию как форму более приемлемую, чем судебная процедура, 59% отметили, что медиация позволила сохранить партнерские отношения между участниками спора. Крупнейшие корпорации (General Electric, Motorola, Toyota и др.) признают, что более 50% споров с их участием разрешается путем медиации.
Подход к уяснению места медиации в системе урегулирования правовых споров состоит в следующем.
Прежде всего, в российском праве в системе урегулирования споров можно выделить судебный (правосудие) и внесудебный способы. Все, что не относится к судебному, является внесудебным, включая медиацию.
Второй момент: в рамках внесудебного способа защиты прав имеют место иные государственные средства защиты права во внесудебном порядке, такие как подача административной жалобы, жалоба в органы прокуратуры, обращение к Уполномоченному по правам человека РФ. Такие способы урегулирования споров являются внесудебными, но государственными.
Им "противостоят", по данной классификации, занимают альтернативные способы разрешения спора, к которым в юридической литературе отнесены переговоры, медиация, третейское разбирательство, мини-суд, независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела, омбудсмен, частная судебная система, из которых для российской действительности, по мнению авторов, наиболее значимы третейское разбирательство, переговоры и медиация.
Далее. Часть из этих споров разрешается (урегулируется) не юрисдикционным и "квази-юрисдикционным" путем, а путем посредничества, в том числе путем медиативных процедур.
Наконец, само посредничество может иметь различные сущностные характеристики; это более широкое понятие, чем "медиация". Медиация выступает лишь одной из специфических разновидностей посреднической деятельности.
Под альтернативными способами разрешения правовых конфликтов понимается совокупность определенных приемов и методов внесудебного урегулирования споров, в результате их применения стороны заключают взаимоприемлемое соглашение. В науке существует трактовка, в соответствии с которой альтернативные способы (процедуры) разрешения спора понимаются как система взаимосвязанных действий сторон и иных лиц по рассмотрению возникшего спора, направленная на его внесудебное урегулирование или разрешение с использованием примирительных или иных не запрещенных процедур, осуществляемая, как правило, на основании добровольного волеизъявления сторон. В данном случае термин "альтернативные способы разрешения спора" указывает на наличие негосударственной внесудебной защиты прав граждан с использованием в ее рамках определенных средств, характерных для конкретных внесудебных способов защиты прав граждан. "Альтернативность" означает не только применение негосударственных форм защиты прав, но и указывает на возможность выбора наиболее эффективного и оптимального способа урегулирования конфликтной ситуации из числа возможных; процедуры альтернативного урегулирования спора могут и не быть альтернативой судебному разбирательству, а использоваться, в том числе, в рамках судебного разбирательства, обеспечивая большую эффективность государственной (судебной) защиты конституционных прав и свобод граждан.
Понимание сущности медиации как разновидности альтернативного разрешения споров существенно зависит от того, какая модель берется авторами за основу.
В частности, в настоящее время в Российской Федерации активно пропагандируются американская и западноевропейские концепции альтернативного разрешения споров (АРС). Например, Г.В. Севастьяновым и М.Э. Морозовым разработана концепция частного процессуального права (права АРС). Авторы этой концепции понимают под способами АРС институты саморегулирования гражданского общества, к числу которых относятся третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж, посредничество (медиация) и др. К их особенностям как институтов саморегулирования гражданского общества Г.В. Севастьянов относит: частный (негосударственный) характер; применение на основе добровольного совместного выбора - соглашения; самостоятельное избрание лиц, содействующих разрешению спора или урегулированию правового конфликта (третейских судей, арбитров, посредников, примирителей и пр.); почти неограниченную процедурную диспозитивность. При этом словосочетания "способы АРС", "способы негосударственного (частного) разрешения споров и урегулирования правовых конфликтов", "институты саморегулирования гражданского общества" автором используются в качестве синонимов. В развитие данной концепции этими специалистами была подготовлена модельная образовательная программа "Альтернативное разрешение споров.
Е.И. Носырева указывает, что, являясь продуктом западной правовой культуры, АРС (ADR - alternative dispute resolution) включает следующие институты: переговоры (negotiation) - урегулирование спора непосредственно, без участия иных лиц; посредничество (mediation) - урегулирование спора с помощью независимого нейтрального посредника, который содействует сторонам в достижении соглашения; арбитраж (arbitration) - разрешение спора с помощью независимого, нейтрального лица, т.е. арбитра, избираемого сторонами, который уполномочен вынести обязательное для сторон решение.
К АРС (ADR) также относят частные переговоры и заключение мирового соглашения, мини-процессы (mini-triales), коммерческий арбитраж. При этом, указывает У. Бернам, "индикатором растущей важности переговоров и мировых соглашений для американской системы отправления правосудия служит тот факт, что учебные программы некоторых юридических вузов, а также программы повышения квалификации адвокатов включают курс обучения мастерству и навыкам ведения переговоров по урегулированию споров.
В.В. Лисицын отмечает, что мини-процессы и коммерческий арбитраж как формы альтернативного разрешения споров имеют общие черты с судебной моделью, поскольку предполагают участие юристов, которые представляют дела своих клиентов третьей стороне, принимающей решение подобно судье. В частности, к мини-процессам прибегают для разрешения споров, затрагивающих узко технические или комплексные вопросы, которые трудно рассмотреть иным способом. При такой форме разрешения споров стороны следуют процедуре, подобной процедуре в судах: адвокаты обеих сторон представляют сокращенные версии позиций своих клиентов перед самими же клиентами и присяжными, нанятыми для данного разбирательства. Однако дальнейший ход событий может протекать по-разному. В некоторых случаях адвокаты просто продолжают вести переговоры, получив информацию о том, какое решение мог бы вынести хотя бы какой-то суд присяжных, если дело дошло бы до судебного разбирательства. В других случаях, особенно если стороны противятся достижению соглашения, адвокаты могут устраниться, позволив сторонам самим рассмотреть возможность достижения мирового соглашения с независимым консультантом.
Крупный современный исследователь зарубежного процессуального права Н.Г. Елисеев выделяет следующие способы АРС: ведение переговоров, посредничество, медиативный арбитраж, экспертное исследование, разрешение спора по существу независимым негосударственным Центром по разрешению споров, третейский суд, трибунал.
Арбитраж в США - это процесс принятия решения, являющегося обязательным для сторон, в котором арбитр заслушивает факты и выносит решение. Арбитражное слушание дела проводится так же, как и судебное разбирательство. Адвокаты обеих сторон представляют свои доказательства и аргументы по делу арбитру, и арбитр выносит решение, как правило, в письменной форме. Хотя рассмотрение дела арбитром имеет много общего с судебными процедурами, его преимущество состоит в том, что оно менее формализовано и связано с меньшими временными и финансовыми затратами. Важнейшее достоинство арбитража состоит в том, что стороны могут самостоятельно определять правила арбитражного производства и выбирать арбитра, который обладает специальными знаниями и опытом, необходимыми для разрешения дела. Арбитражные оговорки, закрепляемые в контрактах, и другие соглашения об арбитражном рассмотрении споров подробно описывают процедуру избрания арбитра или арбитражного комитета, процедуру арбитража и конкретные стандарты, применяемые для разрешения спора.
Интересно (с позиций, например, американской модели АРС) кратко проследить генезис развития АРС в современной России.
В частности, Е.И. Носырева пишет, что "первоначальной основой для возникновения и понимания альтернативной системы разрешения споров в США являются исторически сложившиеся и изучаемые в науке конфликтологии три основных подхода к разрешению возникающих в обществе конфликтов: с позиции силы (power-based); с позиции права (right-based); с позиции интересов (interest-based)".
В.В. Лисицын пишет, что на ранних стадиях развития общества, в периоды перехода от одной формы общественного устройства к другой, а также во время социальных потрясений (например, в послевоенное время) зачастую применялась первая модель разрешения экономических споров. Подобное явление в России мы наблюдали после развала СССР в начале 1990-х годов. Тогда редкий коммерческий спор обходился без участия специализированных криминальных группировок. То же происходило в США в период гангстерских войн (20-30-е годы XX в.), а в Западной Европе - после окончания Второй мировой войны (power-based).
С переходом экономической жизни общества в нормальный режим функционирования, с усилением роли государства в этих процессах объективно происходит смена модели разрешения экономических споров. Спорящие, как правило, оказываются перед лицом коммерческого правосудия - государственных экономических судов. Конфликты решаются судом на основе применения норм действующего законодательства (right-based).
Развитие многопартийности, действенное обеспечение прав и законных интересов граждан и иные демократические процессы в обществе объективно ведут к поиску более простых и менее затратных в экономическом и организационном отношении способов разрешения конфликтов. Здесь во главу угла поставлены экономические интересы не только сегодняшнего, но и завтрашнего дня, а не погоня за эфемерной победой. Так появилась система АРС, включающая медиацию (interest-based).
Авторы обычно выделяют следующие отличия медиации от иных способов (процедур, технологий) альтернативного разрешения споров: самая высокая оперативность при разрешении коммерческого спора даже по сравнению с мини-судами, а тем более третейским разбирательством, которая достигается через реализацию принципа мобильности в деятельности медиатора; максимально упрощенная процедура разбирательства, правила которой определяют сами стороны; возможность сторон в любой момент прекратить процедуру; строжайшая конфиденциальность деятельности медиатора; сравнительно низкий уровень расходов на медиацию; невысокий процент невыполнения условий достигнутого сторонами соглашения; высокая вероятность сохранения деловых отношений после завершения процедуры медиации; руководители конфликтующих сторон имеют возможность самого активного участия в разрешении конфликта; исключение самой возможности вынесения неожиданного и неблагоприятного для стороны решения по спору.
А.М. Зайцев к преимуществам института медиации обоснованно относит его универсальный характер, т.е. применимость ко всем спорам с участием как граждан, так и организаций, а также возможность сторон самостоятельно выбрать посредника и активно участвовать в урегулировании конфликта. Также А.М. Зайцев отмечает, что стороны конфликта сами добровольно приходят к компромиссному решению, а не получают его в качестве императива, поэтому ответственность как за принятие решения, так и за его выполнение лежит на самих сторонах. Применение медиации, как указывает А.М. Зайцев, выгодно для участников спора и с материальной стороны.
Значение имеет и тот фактор, что, прибегая к помощи медиатора (посредника), стороны могут сохранить наличие спора либо конфликта в конфиденциальности. В судебных инстанциях, наоборот, основной принцип рассмотрения дел - гласность и публичность. Большую роль играют и сроки урегулирования конфликтов. В судебных инстанциях, как известно, процесс рассмотрения дела может затянуться не на один год, в то же время при помощи посредника, как правило, спор рассматривается не более месяца.
Итак, все способы внесудебного разрешения споров служат для помощи сторонам в достижении разрешения конфликта, однако существуют различия в том, каким образом это достигается. В мировой практике существует несколько десятков различных видов примирительных процедур, к которым относятся переговоры (negotiation), посредничество (mediation), арбитраж (arbitration), посредничество-арбитраж (mediation-arbitration или med-arb), примирительное производство (conciliation), мини-суд (minitrial), независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела (neutral expert fact-finding), омбудсмен (ombudsman), частная судебная система (private court system) и другие. Применительно к экономическим спорам наиболее распространенными видами примирения считаются переговоры, посредничество и арбитраж.
Таким образом, медиация, являясь разновидностью альтернативных способов (технологий, процедур) альтернативного разрешения (урегулирования) юридических споров (конфликтов), имеет как свою специфику, так и свои преимущества (короткие сроки рассмотрения спора, сохранение сторонами хороших отношений, конфиденциальность). Последние факторы значительно снижают затраты на урегулирование спора, позволяют более оптимально и эффективно расходовать ресурсы на осуществление деятельности по разрешению (урегулированию) спора.
25. Правовая природа медиации: соотношение со смежными процедурами (посредничество, примирение и др.).
Крайне важно видеть четкое различие между медиацией и иным посредничеством (или посредничеством в "узком смысле слова").
С точки зрения этимологии, медиатор (от лат. mediator - посредник) - лицо, организация, государство, выступающее посредником в международном споре. Посредник - лицо, при участии которого ведутся переговоры между сторонами, а посредничество - содействие соглашению, сделке между сторонами. Примирять, примирить - мирить, то есть восстанавливать согласие, мирные отношения между кем-либо.
Хотелось бы также отметить, что посредничество - "явление древнее, многие черты которого, известные современному праву и практике, сформировались еще на ранних стадиях возникновения человеческой цивилизации. Посредничество как примирительная процедура прошло длительную эволюцию и по-разному применялось в различных условиях, а также разными народами, но всегда играло значительную стабилизирующую роль в обществе. Такую же роль может сыграть посредничество и в наше время. Тем более, если вспомнить, что в основе менталитета российского народа лежат такие качества человеческой души, как покаяние, прощение, милосердие, сострадание, толерантность, великодушие и т.д. Надо только научиться правильно использовать эти качества на благо самих же людей, государства и общества в целом.
Безусловно, как посредничество, так и медиация служат для выявления спорных вопросов и выработки вариантов решений, взаимоприемлемых для участников конфликта. Обе эти процедуры предлагают сравнительно гибкие подходы, а принятые решения должны опираться на согласие всех сторон. Как мы отмечали, это не соответствует традициям судебного разбирательства, когда специально уполномоченный на то юрисдикционный орган - суд принимает сторону того участника спора, который привел более веские правовые аргументы.
Между тем, роль медиатора отличается от роли посредника.
В частности, медиатор ориентирован на достижение четких соглашений между участниками спора в том, как они будут решать конкретные вопросы. Советник больше нацелен на то, чтобы стороны конфликта лучше осознали своё поведение.
Как отмечают практики, медиатор, будучи осведомлен о человеческих чувствах, не учитывает их. Советник принципиально обеспокоен тем, что люди чувствуют в соответствии со своим опытом.
Верно и то, что медиатор сосредоточен на том, как люди хотели бы видеть вещи в будущем, а не на подробном анализе прошедших событий. Консультант может счесть необходимым исследовать прошлое человека, подробно выявить происхождение и закономерности его убеждений и поведения.
Медиатор контролирует процесс, но не стремится открыто влиять на участников или фактические результаты. Советник часто играет предвзятую роль в этом процессе, стремясь повлиять на стороны в принятии решений или рассмотрении некоторых вопросов.
При этом организационно медиатор, как правило, организует переговоры между сторонами лицом к лицу, и лично присутствует при этом. Советнику не обязательно видеть обе стороны одновременно.
Исследователи дружно отмечают, что медиатор обязан быть нейтральным. Консультант может играть более активную роль, в соответствующих случаях. И здесь следует иметь в виду, что медиация требует от обеих сторон готовности к переговорам. Консультанты могут работать с одной из сторон, даже без согласия другой.
Медиация является структурированным процессом, который, как правило, ограничивается одной или несколькими сессиями. Консультирование, как правило, процедура более длительная, в зависимости от потребностей клиента.
Дата добавления: 2015-02-16; просмотров: 147 | Поможем написать вашу работу | Нарушение авторских прав |