Доцільність відмежування

Щодо теорії відмежування форс-мажорних обставин та обставин непереборної сили, то в цьому блоці можна виділити:

· Закон України «Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності», який не ототожнює поняття «форс-мажорні обставини» і «обставини непереборної сили». Тут маються на увазі різні процедури підтвердження й доведення кожної з підстав. Можна припустити, що в цьому нормативно-правовому акті йдеться про форс-мажорні обставини як такі, що передбачаються сторонами у договорі, тобто мають договірний характер. Натомість непереборна сила трактується як непереборні явища природи, котрі презюмують звільнення від відповідальності, навіть якщо у договорі чітко не визначений їх перелік;

· Вищий господарський суд України (ВГСУ) у листі від 09.09.2001 р. під назвою «Зауваження до Господарського кодексу» виклав свою аргументовану позицію. ВГСУ зазначив, що в контексті ч. 2 ст. 218 ГК форс-мажорні обставини охоплюють не тільки події суспільного життя (ембарго), а й стихійні явища. Але суд вказав, що така позиція є юридично неправильною. Було роз’яснено, що поняття непереборної сили - це лише стихійні природні явища, а поняття форс-мажора - тільки виняткові події суспільного життя. Тобто йдеться про те, що ці два поняття є різними за змістом. Але ВГСУ не вдався до дослідження поняття, яке буде родовим щодо форс-мажора і непереборної сили.

Досліджуючи поняття «форс-мажор», І.Е. Красько, наводячи аргументи щодо розмежування непереборної сили, форс-мажору та випадку, зазначив, що, подібно до непереборної сили, форс-мажор - це зовнішня стосовно діяльності зобов’язаних по договору сторін обставина, яка не залежить від їх волі і бажання. Але форс-мажорні обставини суб’єктивні, бо вони пов’язані з волею людини, групи людей і виникають в результаті їх волевиявлення.

Очевидно, виходячи із ч. 2 ст. 218 ГК можна зробити висновок про наявність незалежного права на звільнення від відповідальності у зобов`язаної сторони, незважаючи на відсутність закріплених у кожному окремому договорі обставин, які визначалися б непереборною силою (доцільно наголосити, що така підстава звільнення від відповідальності застосовується, коли обставину характеризують надзвичайність і невідворотність в сукупності). Виникає запитання: чи потрібно взагалі визначати у договорі перелік тих обставин, настання яких гарантує звільнення від господарсько-правової відповідальності. В цьому контексті потрібно враховувати наступне: ст. 218 ГК поширює зазначені гарантії тільки на випадки непереборної сили - явища природи, неконтрольовані людиною (стихійні лиха, буревії, викиди вулкану). Але за узгодженням сторін у зобов`язанні можуть передбачатися обставини, які ми назвали випадком. НАПРИКЛАД. Скажімо, при укладенні договору поставки продукції постачальник і одержувач обумовили, що відповідальність не настане у разі призупинення руху на транспорті в напрямку доставки продукції. Такі обставини не можуть іменуватися непереборною силою, і в разі їх невключення до умов договору посилання на ст. 218 як гарантію звільнення від відповідальності не повинно братися до уваги.

57. Відшкодування збитків за ЦК і ГК.

Збитки за ЦК і ГК

• У ЦК (ст. 22):

Втрати у зв’язку зі знищенням

чи пошкодженням речі,

витрати,які особа зробила або

мусить зробити для

відновлення свого порушеного

права (реальні збитки);

доходи, які особа мала б

одержати за звичайних

обставин, якби її право не було

порушене (упущена вигода)

• У ГК (ст. 225):

Вартість втраченого, пошкодже-

ного або знищеного майна;

додаткові витрати (штраф.

санкц., вартість дод. робіт, дод.

витрачені матеріали тощо);

неодержаний прибуток, на який

сторона, яка зазнала збитків,

мала право розраховувати;

матеріальна компенсація

моральної шкоди у

передбачених законом

випадках

(це за її лекцією)

58. Відшкодування шкоди за участю органів прокуратури.

Слід розрізняти відшкодування шкоди, яку завдано незаконними діями органів прокуратури, і шкоду, яка відшкодовується з допомогою прокуратури через виконання нею функції представництва та захисту інтересів держави та соціально незахищених осіб.

Згідно ст. 1176 ЦК шкода, завдана фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт, відшкодовується державою у повному обсязі незалежно від вини посадових і службових осіб органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду.

Право на відшкодування шкоди, завданої фізичній особі незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду, виникає у випадках:

1) постановлення виправдувального вироку суду;

1-1) встановлення в обвинувальному вироку суду чи іншому рішенні суду (крім ухвали суду про призначення нового розгляду) факту незаконного повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного проведення в ході кримінального провадження обшуку, виїмки, незаконного накладення арешту на майно,
незаконного відсторонення від роботи (посади) та інших процесуальних дій, що обмежують чи порушують права та свободи громадян, незаконного проведення оперативно-розшукових заходів;

2) закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати;

4) закриття справи про адміністративне правопорушення.

Якщо кримінальну справу закрито на підставі закону про амністію або акта про помилування, право на відшкодування шкоди не виникає.

Отже, шкода відшкодовується лише, якщо мали місце незаконні дії перелічених органів щодо особи.

Шкода, завдана фізичній або юридичній особі внаслідок постановлення судом незаконного рішення в цивільній справі, відшкодовується державою в повному обсязі в разі встановлення в діях судді (суддів), які вплинули на постановлення незаконного рішення, складу злочину за обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Порядок відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду, встановлюється Законом «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду» від 1 грудня 1994 року.

Шкода, завдана фізичній або юридичній особі внаслідок іншої незаконної дії або бездіяльності чи незаконного рішення органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду, відшкодовується на загальних підставах.

Наказ Мінюсту, Генпрокуратури, Мінфіну від 03.04.96 року „Про затвердження Положення про застосування Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду" встановлює порядок відшкодування шкоди громадянину за рахунок коштів державного бюджету.

Громадянинові відшкодовуються (повертаються):

1) заробіток та інші грошові доходи, які він втратив внаслідок незаконних дій;

2) майно

3) штрафи, стягнуті на виконання вироку суду, судові витрати та інші витрати, сплачені громадянином;

4) суми, сплачені громадянином у зв'язку з поданням йому юридичної допомоги;
5) моральна шкода.(Моральною шкодою визнаються страждання, заподіяні громадянинові внаслідок фізичного чи психічного впливу, що призвело до погіршення або позбавлення можливостей реалізації ним своїх звичок і бажань, погіршення відносин з оточуючими людьми, інших негативних наслідків морального характеру.)
Відшкодування моральної шкоди за час перебування під слідством чи судом провадиться виходячи з розміру не менше одного мінімального розміру заробітної плати за кожен місяць перебування під слідством чи судом.

59. Відшкодування шкоди, завданої малолітніми і неповнолітніми

Особливості відшкодування шкоди, завданої малолітніми, неповнолітніми, недієздатними, обмежено дієздатними та адієздатними

За загальним правилом, відповідальність за шкоду, завдану малолітніми, покладається на їхніх батьків (усиновлювачів) або опікунів чи інших фізичних осіб, які на правових підставах здійснюють виховання неповнолітньої особи (ч. 1 ст. 1178 ЦК). Аналогічний порядок поширюється і на заклади, які за законом здійснюють щодо малолітніх функції опікуна (ч. 3 ст. 1178 ЦК).

Окрім цього, законодавець встановлює також і відповідальність навчального закладу, закладу охорони здоров'я чи іншого закладу, що зобов'язаний здійснювати нагляд за малолітньою особою, а також особи, яка здійснює нагляд за малолітньою особою на підставі договору (ч. 2 ст. 1178 ЦК), за шкоду, завдану малолітньою особою під час перебування під наглядом цих закладів чи осіб.

Протиправність діяння полягатиме в тому, що ці особи неналежно виконували покладений на них, згідно із законом чи договором, обов'язок здійснювати виховання та/чи нагляд за малолітнім.

Причому, якщо це стосується батьків, то відповідальність буде покладено на обох, незалежно від того, чи проживають вони разом, чи окремо, оскільки обов'язок здійснювати належне виховання та нагляд за малолітнім є рівним для них обох. Однак у разі, якщо батьки були позбавлені батьківських прав, то обов'язок відшкодовувати завдану шкоду за протиправні діяння своїх малолітніх дітей лежить на них ще впродовж трьох років після позбавлення батьківських прав (ст. 1183 ЦК).

У ЦК вперше введено можливість покладення відповідальності на фізичних осіб, які здійснюють виховання та/чи нагляд за малолітніми на правових підставах (гувернантки, няні, домашні вчителі, репетитори тощо), зокрема, на підставі договору.

Законодавець визначає перелік юридичних осіб, які є відповідачем за шкоду, завдану малолітнім: навчальний заклад (наприклад, школа та дитячий садок), заклад охорони здоров'я (наприклад, лікарня, поліклініка) чи інший заклад, що зобов'язаний здійснювати нагляд за нею (наприклад, літній табір відпочинку, приймальник-розподільник тощо), а також заклад, який за законом здійснює щодо малолітнього функції опікуна (наприклад, дитячий будинок, інтернат тощо). При цьому, протиправним діянням цих юридичних осіб вважаться саме невиконання чи неналежне виконання законного обов'язку здійснювати нагляд за малолітніми.

Вина усіх зазначених осіб, які несуть відповідальність за цей вид делікту, презюмується, тобто особа вважається винною, якщо вона не доведе, що шкоди завдано не з її вини, тобто, що шкода не є наслідком несумлінного здійснення або ухилення ними від здійснення виховання та/чи нагляду за малолітньою особою.

Однак, якщо встановити вину конкретної особи неможливо, то всі винні в цьому заподіянні шкоди особи несуть дольову відповідальність. Розмір часток, у межах яких ці особи нестимуть відповідальність, визначається за домовленістю між ними або за рішенням суду відповідно до частки вини кожного з них. Такий самий принцип дольової відповідальності встановлено законодавцем і у випадку, якщо шкоди завдано спільними діями кількох малолітніх осіб.

Обов'язок батьків (усиновлювачів), опікунів чи інших зобов'язаних осіб відшкодовувати шкоду, яку завдано малолітніми, не припиняється навіть у разі досягнення малолітніми повноліття. Однак по досягненні повноліття особу може бути зобов'язано судом частково або в повному обсязі відшкодувати шкоду, завдану нею у віці до 14 років життю або здоров'ю потерпілого, якщо вона має достатні для цього кошти, а зобов'язані до відшкодування особи є неплатоспроможними або померли.

Відшкодувавши шкоду, завдану малолітніми, жодна з фізичних та юридичних осіб, які визнані зобов'язаними суб'єктами за цим видом делікту, не має права зворотної вимоги (регресу) до малолітньої особи (ч. 4 ст. 1191 ЦК).

За загальним правилом, неповнолітні особи є повністю дієздатними, тобто такими, що можуть самостійно у повному обсязі нести покладену на них відповідальність. Однак якщо неповнолітня особа немає майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, то цю шкоду відшкодовують субсидіарно її батьки (усиновлювачі) або піклувальник, а у разі, якщо неповнолітня особа перебувала в закладі, який за законом здійснює щодо неї функції піклувальника, то і цей заклад (ч. 2 ст. 1179 ЦК).

Субсидіарність цієї відповідальності полягає в тому, що основна вимога про відшкодування завданої шкоди пред'являється до неповнолітнього, і лише якщо у неповнолітньої особи немає майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, як співвідповідачів буде факультативно притягнуто до відповідальності вказаних осіб.

Протиправність поведінки вказаних осіб полягає в тому, що вони неналежно виконали покладений на них обов'язок виховання та нагляду за неповнолітнім. При цьому, вина батьків (усиновлювачів), піклувальників та закладу, що виконує функції піклувальника, за неналежне виховання та нагляд за неповнолітнім презюмується, тобто вони відповідатимуть за завдану неповнолітнім шкоду, якщо не доведуть, що її завдано не з їхньої вини.

На відміну від відшкодування шкоди, завданої малолітніми, субсидіарна відповідальність зобов'язаних за цим деліктом осіб прямо залежить від того, чи став неповнолітній повністю дієздатним. У разі, якщо а) неповнолітня особа, яка завдала шкоди, досягнула повноліття; б) неповнолітня особа, яка завдала шкоди, стане власником майна, достатнього для відшкодування шкоди до досягнення повноліття, — то зобов'язані особи звільняються від обов'язку додатково відшкодовувати завдану шкоду. Натомість, коли ж повної дієздатності неповнолітній не набув, а йому надали, в порядку ст. 35 ЦК, то до уваги береться наявність згоди на це батьків (усиновителів) або піклувальників. Якщо такої згоди не було, то неповнолітній відшкодовує завдану ним шкоду самостійно на загальних підставах. Якщо ж батьки (усиновлювачі) або піклувальники дали свою згоду на набуття неповнолітнім повної цивільної дієздатності, то вони продовжують нести субсидіарну відповідальність за шкоду, завдану неповнолітнім, до досягнення ним повноліття.

Однак, у разі, якщо неповнолітня особа, яка набула повної цивільної дієздатності, не має майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, цю шкоду відшкодовують у частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьки (усиновлювачі) або піклувальник, якщо вони дали згоду на набуття нею повної цивільної дієздатності і не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини.

Відшкодувавши шкоду, завдану неповнолітньою особою, батьки (усиновлювачі), піклувальники, а також заклади, що здійснюють щодо неповнолітнього функції піклувальника позбавляються права зворотної вимоги (регресу) до неповнолітньої особи (ч. 4 ст. 1191 ЦК).

60. Проблемні питання відшкодування шкоди державою.

Згідно ст. 1176 ЦК шкода, завдана фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування як запобіжного заходу тримання під вартою або підписки про невиїзд, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт, відшкодовується державою у повному обсязі незалежно від вини посадових і службових осіб органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду.

Право на відшкодування шкоди, завданої фізичній особі незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду, виникає у випадках, передбачених законом.

Якщо кримінальну справу закрито на підставі закону про амністію або акта про помилування, право на відшкодування шкоди не виникає.

Отже, шкода відшкодовується лише, якщо мали місце незаконні дії перелічених органів щодо особи. Це наглядно демонструє такий приклад.

П. звернулася до суду із заявою до держави Україна про відшкодування матеріальної та моральної шкоди з Державного бюджету України, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що їй як приватному підприємцю та громадянці заподіяно шкоду внаслідок незаконного проведення оперативно-розшукових заходів працівниками міліції. Суд 1 інстанції позов П. задовольнив, апеляційна інстанція теж визнала шкоду, а касаційна інстанція, розглядаючи касаційне подання прокурора, прийшла до висновку, що оскільки працівники міліції діяли в межах повноважень згідно закону та з а результатами перевірки склали протокол про факти перевищення на 573 грн. надходжень у касу від зафіксованої касовим апаратом суми 40 грн. та виявили 66 наповнених півлітрових пляшок з етикетками "Пшенична горілка" ВАТ "Балтійський ЗПТ" і марками акцизного збору низької якості поліграфії та з повторенням номерів, зазначені гроші та пляшки горілки вилучили, то значить, у їх діях нема нічого незаконного, а тому шкода П. не відшкодовується. (Справа додається).