Читайте также:
|
Серед об’єктів прав інтелектуальної власності можна виокремити ряд об’єктів, основним призначенням яких є індивідуалізація учасників цивільного обороту, товарів і послуг. Це, зокрема, знаки для товарів і послуг, фірмові найменування, кваліфіковані зазначення походження товару тощо. Процес індивідуалізації є внутрішнім психічним процесом людини, що формується на підставі сенсорного сприйняття (зорового, слухового тощо) та запам’ятовування певних специфічних ознак об’єкту. Тому з давніх часів виробники продукції намагалися якомога більше виокремити свою продукцію. Позначення, якими маркувалися товари, відомі ще з часів Стародавнього Єгипту, Вавилону та Ассирії[187]. Підробка клейм, якими маркувались вироби ремісників, відома ще з часів Давнього Риму[188]. Ще в середньовічному суспільстві подібне маркування продукції було вважалося ознакою якості, адже ремісник чи цех відповідав за якість продукції своїм чесним ім’ям. Російський дореволюційний цивіліст Г.Ф. Шершеневич вважав, що використанням чужого товарного знаку порушуються: 1) інтерес публіки, якщо під підробленим товарним знаком їй пропонується товар гіршої якості та 2) інтерес купця, що вперше встановив репутацію товару (незалежно від якості пропонованого товару). На охорону другого з вказаних інтересів і спрямовані норми профільного законодавства[189]. Спільним у торговельних марок, комерційних (фірмових найменувань) та географічних зазначень, на думку Ю.С. Шемшученка, є те, що вони виступають необхідними атрибутами комерційної, підприємницької виробничої і зовнішньоекономічної діяльності суб’єктів господарювання[190]. Погоджуючись з цим висновком, слід також зазначити, що подібний інтерес господарюючого суб’єкта пояснюється перш за все бажанням зберегти своє місце на ринку певної продукції, робіт чи послуг. Зазвичай контрафакція стосується найвідоміших засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів та послуг. Відносини з приводу використання подібних об’єктів є перш за все відносинами господарського характеру – адже основна відмінність, наприклад, знаку для товарів і послуг від іншої символіки (символів партій, громадських організацій тощо) полягає, в різному призначенні цих символів. Так, якщо символіка політичної партії має основним призначенням ідентифікацію даного символу з певною ідеологією, і, як наслідок – отримання якомога більшої кількості голосів прихильників цієї ідеології на виборах, то засоби індивідуалізації товарів і послуг призначені головним чином для популяризації даного товару (даної послуги) на ринку, і, як наслідок – отримання більшого доходу. Тому традиційно злочини проти прав на дані об'єкти відносять до економічної злочинності.
Так, за даними МВС України серед зареєстрованих злочинів економічної спрямованості досить значну частку займає злочин, передбачений ст. 229 КК. Так, в 2001 році було виявлено 3 злочини, в 2002 р. – 53, в 2003 р. – 56, в 2004 р. – 45, 2005 – 50 таких злочинів[191].
Диспозиція ст. 229 КК практично повністю відповідає ст.ст. 176, 177 КК. Це пояснюється тим, що останні редакції цих статей зазвичай приймалися одним законом. Так, основна редакція всіх трьох статей прийнята відповідно до Закону "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо правової охорони інтелектуальної власності" № 850 – ІV від 22.05.2003 р., а останні зміни до них внесені Законом "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо захисту прав інтелектуальної власності" № 3423 – ІV від 09.02.06. Так, розміри значної, великої та особливо великої матеріальної шкоди, встановлені нормами примітки до ст. 229, абсолютно відповідні розмірам значної, великої та особливо великої матеріальної шкоди, встановленої приміткою до ст. 176, дія якої розповсюджується і на ст. 177 КК. Кваліфікованим складом злочину передбаченим ч.ч. 2 кожної з цих статей, є вчинення передбачених попередніми частинами відповідних статей дій в випадку, якщо вони вчинені повторно, або за попередньою згодою групою осіб, або завдали матеріальної шкоди у великому розмірі. Особливо кваліфікованим складом злочину у всіх трьох випадках виступає вчинення таких дій службовою особою з використанням службового становища, або організованою групою, або якщо вони завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі.
Отже, в діяльності українського законодавця можна помітити принаймні дві взаємозаперечуючі тенденції: з одного боку, законодавець чітко розмежовує різні за своєю природою об’єкти охорони: порядок суспільних відносини в сфері реалізації прав інтелектуальної власності, пов’язаних з реалізацією творчих здібностей особи та порядок реалізації суспільних відносин в сфері господарювання, права на охорону яких прирівняні до прав інтелектуальної власності. З іншого боку, з аналізу двох законів, згаданих в попередньому розділі, дає підстави вважати, що до поняття "кримінально-правові норми, що здійснюють охорону інтелектуальної власності" законодавець включає також і норми ст. 229 КК.
В розділі VІІ КК норми охороняють встановлений за допомогою норм права порядок суспільних відносин в сфері господарської діяльності. У той же час фактично в обох цих розділах присутні злочини проти прав інтелектуальної власності. Це можна пояснити специфічною природою прав інтелектуальної власності, як явища, що містить в собі і особистий (творчий) і майновий компонент.
Яке ж може бути вирішення даної проблеми? В попередньому розділі наводилися два основних існуючих на даний час шляхи вирішення даної проблеми – перенесення складів злочинів проти прав інтелектуальної власності до Розд. VІ "Злочини проти власності" (зокрема, цієї позиції притримується С.Я. Лихова) або створення окремого розділу в межах Особливої частини КК України, що об’єднав би статті, які охороняють права інтелектуальної власності.
На нашу думку, остання позиція в цілому заслуговує на підтримку. Однак слід вирішити питання про послідовність розміщення даного розділу в КК. Значна кількість науковців відносить злочини проти інтелектуальної власності до певного різновиду злочинів проти власності або до господарських злочинів. Проте специфіка правового інституту інтелектуальної власності вносить свої корективи і в формування кримінально-правових норм. Вважаємо, що злочини проти прав інтелектуальної власності не можуть бути віднесені до Розділу VI КК України, адже, як зазначалось вище, інтелектуальна власність не вичерпується одним лише господарським аспектом. У той же час ст.ст. 176, 177 КК, що здійснюють охорону майнових прав авторів та винахідників, в Розділі V КК також не можна визнати обґрунтованим і доцільним.
Яким же може бути шлях вирішення даної проблеми? У найближчій перспективі кардинальних змін у законодавство, що здійснює кримінально-правову охорону прав інтелектуальної власності, чекати не доводиться. Доцільним було б введення до чинного КК України ст. 175-1, редакція якої запропонована в попередньому розділі даної роботи. Проте це, на нашу думку, може лише на деякий строк відстрочити проблеми реформування законодавства в сфері кримінально-правової охорони прав інтелектуальної власності.
Основними віхами на шляху такого реформування можуть бути:
1) Прийняття законодавчого акту, який би був базовим для всіх відносин, що виникають в сфері охорони прав інтелектуальної власності. Цей акт мав би деталізувати, класифікувати і уніфікувати всі об’єкти прав інтелектуальної власності, основні принципи здобуття та передачі прав на них, конкретний уніфікований перелік прав на кожен з об’єктів, способи обрахунку матеріальної шкоди, завданої протизаконним порушенням прав на них тощо. Зараз таку функцію мали б виконувати норми Книги Четвертої ЦК України. Проте досі зберігається певна суперечність між нормами Цивільного кодексу і профільних законів. Найбільш доцільним нам видається прийняття нової редакції Книги Четвертої ЦК України з обов’язковим залучення до її розробки відомих фахівців в сфері охорони прав інтелектуальної власності.
2) На наступному етапі відповідні зміни мають бути внесені до всіх профільних законів. Мають бути прийняті відсутні на даний момент законодавчі акти, наприклад закон, що регулював би правову охорону комерційної таємниці.
3) Після всіх цих змін відповідні зміни мають бути внесені до КК України. Тут має значення уніфікація з цивільним в законодавством таких термінів як “торговельна марка – знак для товарів і послуг”, “комерційне найменування – фірмове найменування”, тощо. Для більш ефективної правоохоронної практики доцільно було б використовувати уніфіковану термінологію. Також після змін до цивільного законодавства доцільним вбачається введення до складу КК України Розділу V – 1, що мав би назву “Злочини, що посягають на права інтелектуальної власності”. Проте, на нашу думку, цей розділ КК України має бути не просто сукупністю статей 176, 177, 229, 231, 232 чинного КК України і запропонованої нами нової ст. 175-1. Він має бути якісно перебудований з урахування реформованого цивільного законодавства.
С.М. Баймолдіна, аналізуючи стан охорони прав інтелектуальної власності в Республіці Казахстан, також робить пропозицію по якісній перебудові структури законодавчого забезпечення кримінально-правової охорони прав інтелектуальної власності в КК цієї держави. Зокрема, в запропоновану нею главу “Злочини в сфері інтелектуальної власності” вона пропонує включити 11 статей замість наявних двох (ст.ст. 184, 184-1 КК Республіки Казахстан)[192]. На нашу думку, такі зміни в Україні можуть вноситися лише після реформи цивільного законодавства в сфері охорони прав інтелектуальної власності.
У сучасній українській юридичній літературі паралельно застосовуються два альтернативних поняття “засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту” (Ю.Л. Бошицький, Г.О. Андрощук)[193] та “засоби індивідуалізації учасників господарського обороту” (П.С. Берзін)[194]. В той же час П.П. Андрушко застосовує обидва терміни як синонімічні[195]. Російський дослідник О.А. Городов на підставі аналізу законодавства РФ робить висновок про те, що засобами індивідуалізації товарів та послуг є товарні знаки, знаки обслуговування, найменування місць походження товарів, а до засобів учасників цивільного обігу – фірмові найменування та комерційні позначення[196]. Вважаємо, що така позиція є не зовсім відповідною нинішньому стану засобів індивідуалізації – адже, наприклад фірмове найменування може асоціюватися з певною групою товарів (наприклад “OPEL” з автомобілями), а торговельна марка – з певним суб’єктом господарювання (наприклад “WINDOWS” з корпорацією “MICROSOFT”). Що ж стосується використання терміну “учасники цивільного обороту” та “учасники господарського обороту”, то на нашу думку, в кримінально-правовому дослідження можуть бути використані обидва терміни. Проте, з об’єктивної точки зору цивільний оборот з господарським співвідноситься, як загальне з частковим.
Як зазначалося вище, охорону засобів індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів і послуг здійснюють норми ст. 229 КК України. Застосовуючи до даної статті загальні принципи щодо об’єкта злочину, викладене в попередньому розділі, можна зробити висновок, що безпосереднім об’єктом злочину, передбаченого ст. 229 КК є встановлений за допомогою норм права порядок суспільних відносин з приводу здійснення прав інтелектуальної власності на знаків для товарів і послуг, фірмових найменувань, кваліфікованих зазначень походження товару. В відносинах, що включаються до об’єкту даного злочину превалює (на відміну від авторського права, суміжних прав, об’єктів винахідництва) не творчий, а господарський, комерційний аспект. Так, Г.Ф. Шершеневич, аналізуючи поняття “фірма”, що є аналогом чинного поняття “фірмове найменування” визначав, що “право на фірму є виключне право виробництва чи збуту певних товарів від імені даного підприємства під даною фірмою”[197]. Отже, фірмове найменування спрямоване перш за все на створення позитивного іміджу і ідентифікацію виробника продукції (товарів, послуг) на ринку. Те ж саме можна сказати і про інші засоби ідентифікації учасників цивільного обороту, товарів і послуг.
У даній групі об’єктів прав інтелектуальної власності важливого значення набуває психологічний аспект. Адже, спробувавши певний товар чи споживши певну послугу, споживач починає ідентифікувати її з високим, середнім чи низьким рівнем якості. І порушення прав на засоби індивідуалізації, що охороняють цей товар, може означати втрату певного іміджу. У нашому суспільстві вже досить давно склалися позитивні асоціації з певними групами товарів. Наприклад: шампанське, коньяк тощо. І тому, порушуючи права на такі засоби, винний фактично сприяє зменшенню попиту на товар, а отже – наносить збитки виробникові і постачальнику товарів, робіт і послуг.
Таким чином, відносини, що виникають в процесі реалізації прав інтелектуальної власності на засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів та послуг, що вони виробляють, мають перш за все господарський характер. Саме з цих мотивів в Україні (а також в РФ, Латвії, Вірменії, Білорусі тощо) злочини проти торговельних марок, фірмових найменувань, кваліфікованих зазначень походження товару відносяться до групи господарських злочинів. В країнах, де в кримінальних кодексах є окремий розділ (глава) щодо злочинів проти прав інтелектуальної власності, зазначені злочини відносяться саме до цих глав або розділів. Рівень так званої “господарської складової” у відносинах з приводу засобів індивідуалізації є переважаючим, однак, він не виключає і некомерційної складової. Такою складовою може бути, наприклад, національна гідність (у випадку з шампанським чи французьким коньяком), образа, нанесена естетичним почуттям при спотворенні торговельної марки тощо.
Отже, об’єкт злочину, передбаченого ст. 229 – це встановлений за допомогою норм права порядок господарських та інших відносин, що виникають з приводу здійснення прав інтелектуальної власності на засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів і послуг, що ними виробляються.
Безпосереднім предметом даного злочину є майнові права на наступні об’єкти.
1. Знак для товарів і послуг. Знаки для товарів і послуг є найбільш поширеним способом індивідуалізації товарів і послуг. В чинному українському законодавстві існують певні термінологічні розбіжності з питань знаків для товарі і послуг. Закон “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” (далі - ЗОПЗТП) використовує термін “знаки для товарів і послуг”, а Цивільний кодекс України (гл. 44 Книги Четвертої) – “торговельна марка”. Така неузгодженість призводить до певних прогалин в процесі застосування норм права. Проте на практиці ці терміни використовуються паралельно. Так, в Угоді TRIPS застосовується термін “торговельна марка”(trademark), а в Мадридській угоді про міжнародну реєстрацію знаків – “знак”. Вважаємо, що на практиці доцільніше застосовувати термін “торговельна марка”, адже він є більш пристосований до умов ринкової економіки.
На думку О.О. Підопригори основними функціями торговельної марки (знака) є: 1) вирізнення товару або послуг серед інших подібних, що перебувають у цивільному обороті; 2) вказівка на походження товарів або послуг; 3) вказівка на певну якість товарів і послуг; 4) рекламування товару[198].
Знаком, згідно ст. 1 ЗОПЗТП, є позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб. Ст. 5 цього ж Закону визначає, що об'єктом знака може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори та комбінації кольорів, а також будь-яка комбінація таких позначень Ст. 492 ЦК України визначає поняття торговельної марки, як будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів. Відповідно торговельні марки можуть бути словесними, зображувальними, об’ємними, комбінованими тощо. Останнім часом в світі активно розвиваються так звані нетрадиційні торговельні марки – звукові (музичні) марки, голографічні, запахи та кольори. Ці об’єкти за певних умов також можуть мати розрізняльну здатність і виконувати функції торговельних марок. Проте, М.І. Дубинський на підставі аналізу іноземного законодавства щодо захисту кольорів у якості торговельних марок робить висновок про те, що позиції законодавця в даному питанні можуть бути різноманітними – від однозначної заборони в Японії, Іспанії та Португалії до прямого дозволу в Угорщині. В той же час в більшості країн світу вони відносяться до так званих “інших об’єктів”, що за певних умов можуть отримувати правову охорону[199].
На нашу думку, українському законодавцю не слід уникати розв’язання цієї проблеми, тим більше, що перші свідоцтва на реєстрацію кольорів (та їх комбінацій) в якості торговельних марок в Україні вже видані. Це саме стосується і інших нетрадиційних торговельних марок. Базовим пунктом при вирішенні цього питання має стати те, що торговельна марка повинна мати розрізняльну властивість і одночасно – вказувати на походження товарів (послуг). Ці функції, згідно Типового закону Всесвітньої організації інтелектуальної власності про знаки, фірмові найменування і акти недобросовісної конкуренції, не можуть бути розділені. Фактично в своїй сукупності вони утворюють основну ознаку торговельної марки – розрізняльну.
Суттєвою ознакою торговельної марки є те, що для надання правової охорони необхідним: 1) є державна реєстрація в Україні та отримання охоронного документа – Свідоцтва; або 2) державна реєстрація у іноземній країні – учасниці Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків; або 3) успішне проходження торговельної марки через процедуру визнання загальновідомою на підставі п. 6 – bis Паризької конвенції про охорону промислової власності (надалі – Паризька конвенція).
Найпростішим зі способів отримання правової охорони є державна реєстрація в Україні і отримання свідоцтва на знак для товарів і послуг. ЗОПЗТП в ст. 6 містить ряд вимог щодо того, які знаки не можуть отримати Свідоцтво. Зокрема, не можуть отримувати правову охорону в якості торговельної марки позначення, які зображують або імітують державні герби, прапори та інші державні символи (емблеми); офіційні назви держав; емблеми, скорочені або повні найменування міжнародних міжурядових організацій; офіційні контрольні, гарантійні та пробірні клейма, печатки; нагороди та інші відзнаки. Подібні елементи можуть бути включені до зображень знаків, як елементи, що не охороняються. Під це ж правило підпадають знаки, які: не мають розрізняльної здатності та не набули такої внаслідок їх використання; складаються лише з позначень, що є загальновживаними як позначення товарів і послуг певного виду; складаються лише з позначень чи даних, що є описовими при використанні щодо зазначених у заявці товарів і послуг або у зв'язку з ними, зокрема вказують на вид, якість, склад, кількість, властивості, призначення, цінність товарів і послуг, місце і час виготовлення чи збуту товарів або надання послуг; є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар або надає послугу; складаються лише з позначень, що є загальновживаними символами і термінами; відображають лише форму, що обумовлена природним станом товару чи необхідністю отримання технічного результату, або яка надає товарові істотної цінності. Не реєструються як знаки позначення, які відтворюють: промислові зразки, права на які належать в Україні іншим особам; назви відомих в Україні творів науки, літератури і мистецтва або цитати і персонажі з них, твори мистецтва та їх фрагменти без згоди власників авторського права або їх правонаступників; прізвища, імена, псевдоніми та похідні від них, портрети і факсиміле відомих в Україні осіб без їх згоди
Окрім національної, існує також міжнародна реєстрація торговельних марок, що здійснюється на підставі Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків (далі – Мадридська угода). Міжнародна реєстрація торговельної марки, згідно ст. 2 Протоколу до Мадридської угоди від 28 червня 1989 р. здійснюється в випадках, коли заявка на реєстрацію вже була подана у відомство однієї зі сторін угоди або знак (марка) вже зареєстрований цим відомством (так звана “базова реєстрація”)[200]. Отже, міжнародна реєстрація торговельної марки (знака для товарів і послуг) має вторинний характер, а базова – первинний.
Реєстрація торговельної марки (як базова, так і міжнародна) здійснюється з урахуванням того в якому саме класі (класах) товарів і послуг заявник має намір використовувати зазначену торговельну марку. Міжнародна класифікація товарів та послуг для реєстрації знаків (далі – МКТП), запроваджена Ніццькою угодою про Міжнародну класифікацію товарів і послуг, складається з 45 класів (34 – для товарів і 11 – для послуг) та алфавітного переліку товарів (послуг) з вказівкою на те, до якого класу відноситься та чи інша група товарів або послуг (ст. 1 угоди)[201]. Заявник має право зареєструвати торговельну марку в одному чи декількох класах. Реєстрація торговельної марки в певному класі (класах) дає власнику прав на торговельну марку право використовувати, а також запобігати і протидіяти використанню торговельної марки на товарах і послугах, що входять саме до цього класу.
Згідно ст. 14 ЗОПЗТП, в місячний строк після державної реєстрації знака Установа зобов’язана видати свідоцтво заявнику (заявникам). Строк чинності такого свідоцтва – 10 років з дати, наступної за датою подання заявки до Установи і продовжується Установою за клопотанням власника свідоцтва щоразу на 10 років, за умови сплати збору. В випадку ж, якщо дія свідоцтва не була продовжена, колишній власник свідоцтва, згідно ст. 22 ЗОПЗТП, має виключне право на повторну реєстрацію знака протягом трьох років.
Цивільне законодавство України передбачає також можливість визнання знака для товарів і послуг добре відомим. Згідно ст. 25 ЗОПЗТП, в Україні є два органи, що можуть визнати знак добре відомим – Апеляційна палата Установи та суд. Порядок визнання знака загальновідомим Апеляційною палатою визначається Установою. При розгляді питання про те, чи визначати знак (марку) загальновідомим, відповідний орган враховує такі фактори: ступінь відомості чи визнання знака у відповідному секторі суспільства; тривалість, обсяг та географічний район будь-якого використання знака; тривалість, обсяг та географічний район будь-якого просування знака, включаючи рекламування чи оприлюднення та представлення на ярмарках чи виставках товарів та/або послуг, щодо яких знак застосовується; тривалість та географічний район будь-яких реєстрацій та/або заявок на реєстрацію знака за умови, що знак використовується чи є визнаним; свідчення успішного відстоювання прав на знак, зокрема територія, на якій знак визнано добре відомим компетентними органами; цінність, що асоціюється зі знаком. Після визнання знаку добре відомим, згідно ст. 6-bis Паризької конвенції з охорони промислової власності, власник прав на такий знак може вимагати відхилення чи визнання недійсною реєстрацію на знак, що являє собою відтворення, імітацію або переклад добре відомого знаку. Це положення стосується і випадків, коли суттєва частина знаку становить відтворення чи імітацію добре відомого знаку, що здатна викликати змішення з ним[202].
О.В. Піхурець вважає, що загальновідомі торгівельні марки не є самостійною категорією і відрізняються лише ступенем відомості. Загальновідома торговельна марка визначається, як марка, що завдяки інтенсивному використанню і рекламі набула широкої популярності (відомості) серед споживачів як у країні походження, так і за її межами, і символізує високу якість маркованих товарів (послуг), які виробляються (надаються) певною особою[203]. Т.С. Демченко пропонує ввести для визначення товарних знаків з високим ступенем відомості два поняття – “загальновідомий знак” (відомий дуже широкому колу зацікавлених осіб, які мають відношення до виробництва, торгівлі або використання маркованих ним товарів і послуг, що охороняється незалежно від реєстрації чи використання в країні, де зацікавлені особи звертаються за його захистом) та “знаменитий знак” (позначення, відоме значній частині широкого загалу населення, що сприймається незалежно від маркованих ним товарів і послуг та охороняється стосовно неоднорідної продукції у випадку, якщо його використання третіми особами здатне призвести до одержання останнім незаконного прибутку від розрізняльного характеру чи високої репутації такого знаку, або послабить його розрізняльний характер, або може спричинити шкоду інтересам власника)[204]. В Україні поступово розглядаються справи щодо визнання торговельних марок загальновідомими. Так, Господарський суд Києва 15.03.04 р. ухвалив рішення про визнання комбінованого знака “МАКДОНАЛЬДС” добре відомим в Україні, а в Апеляційній палаті розглянуті питання щодо визнання добре відомими таких знаків, як “ГЕТЬМАН”, “МИРГОРОДСЬКА”, “АТЛАНТ”, “YAHOO!” тощо[205]. В той же час така привабливість таких торговельних марок робить їх більш вразливими для підробки та неправомірного використання. Це, зокрема, “Coca-Cola”, “Sony”, “Adidas” тощо.
Вартість деяких найбільш розповсюджених торговельних марок вимірюється дуже великими сумами. Тому вдосконалення правової охорони цих об’єктів має велике значення для економіки держави. Для кримінально-правової охорони не має значення, яким чином торговельна марка (знак для товарів і послуг) набула правової охорони. Проте для того, що б потерпілий зміг протидіяти злочинному використанню того чи іншого знаку, він має довести наявність прав на торговельну марку, а отже – законність і обґрунтованість своїх вимог.
2. Фірмове найменування. В українському законодавстві використовується два терміна для визначення цього засобу індивідуалізації учасників господарського обороту. Так, в гл. 43 Книги 4 ЦК України “Право інтелектуальної власності на комерційне найменування” застосовує термін “комерційне найменування”, а в ст. 90 ЦК України та ст. 155 ГК України – “комерційне (фірмове) найменування”. В інших статтях ГК використовується термін “комерційне найменування”. КК України в ст. 229 використовує термін “фірмове найменування”. І.В. Кривошеїна вважає термін "комерційне найменування" ширшим за термін "фірмове найменування", адже останнє може належати структурі, організації, підприємству, а перше – будь-якому суб'єкту (фізичній та юридичній особі), що здійснює комерційну діяльність[206].
Г.О. Сляднєва визначає комерційне (фірмове) найменування, як назву суб’єкта господарської діяльності, що індивідуалізує його в господарському обігу[207]. У цьому визначенні центральним є слово “назва”, через яке може виникнути плутанина з такого питання: чи є найменування юридичної особи одночасно її комерційним (фірмовим) найменуванням? Відповідь на це питання дає ст. 90 ЦК України, в ч. 1 якої передбачено обов’язок юридичної особи мати своє найменування, яке має містити інформацію про її організаційно-правову форму (ТОВ, ЗАТ, ВАТ тощо), а установа – ще й про характер діяльності (наприклад – спортивний клуб, благодійний фонд тощо). В той же час ч. 2 ст. 90 передбачено право юридичної особи, що є підприємницьким товариством, мати своє комерційне (фірмове) найменування. Отже, якщо найменування юридичної особи є обов’язковим елементом її правосуб’єктності, то комерційне (фірмове) найменування є додатковим, характерним тільки для підприємницьких товариств, найменуванням, що ідентифікує їх, як виробників певної групи товарів (послуг).
Ще одною проблемою є те, чи може комерційне найменування мати такий суб’єкт господарської діяльності, як фізична особа-підприємець. З одного боку, в ч. 2 ст. 90 ЦК України йдеться про право саме юридичної особи мати своє комерційне (фірмове) найменування. Отже, здавалося б фізична особа – підприємець не може мати такого найменування. З іншого – ст. 51 ЦК визначає, що до підприємницької діяльності юридичних осіб застосовуються норми, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин. Однією зі згаданих норм є ст. 159 ГК України, ч. 1 якої передбачає що громадянин-підприємець може мати комерційне найменування, зокрема, він може (але не зобов’язаний) заявити в якості комерційного найменування своє прізвище і ім’я. Відсутня пряма заборона на використання комерційного найменування фізичною особою-підприємцем і в ст. 489 ЦК України.
Як правило, комерційні найменування, як і найменування юридичної особи або ім’я та прізвище фізичної особи, складаються з одного чи декількох вербальних елементів (слів). Використанням комерційного найменування є використання такої комбінації слів у письмовій, усній або іншій можливій формі. Таке найменування охороняється незалежно від того, чи є воно частиною торговельної марки.
До критеріїв, яким має відповідати комерційне найменування, належать: істинність комерційного найменування, виключність комерційного найменування, постійність комерційного найменування[208]. Вважаємо, що ці ознаки найкращим чином ілюструють як економічні, так і правові ознаки комерційного найменування: істинність – дотримання принципів чесної конкуренції; виключність – недопущення використання репутації інших виробників; постійність – підтримання ділової репутації як виробника.
Однією з ознак комерційного (фірмового) найменування є те, що воно для набуття прав на нього не потрібною державна реєстрація. Згідно ч. 2 ст. 489 ЦК України, право на комерційне найменування виникає з моменту його першого використання. Законодавство не передбачає обов’язкового внесення комерційних (фірмових) найменувань до державних реєстрів, хоча і передбачає, що реєстри комерційних (фірмових) можуть бути створені відповідно до закону. Проте така реєстрація може лише закріпити право особи на комерційне (фірмове) найменування. В різних країнах питання реєстрації комерційних (фірмових) найменувань розглядаються по-різному. Так, в Аргентині, як і в Україні реєстрація не обов’язковою, у Вірменії обов’язковою є реєстрація лише іноземних фірмових найменувань, в РФ, Швеції, Швейцарії реєстрація фірмових найменувань відбувається разом з реєстрацією компанії[209]. У більшості країн світу строк майнових прав на комерційне (фірмове найменування) не встановлено – вони діють до моменту ліквідації підприємства. Це вказує і ст. 491 ЦК України. Одночасно в цій нормі зазначено, що майнові права можуть бути припинені і з інших підстав, передбачених законом. Проте за відсутності спеціального законодавства з питань охорони прав інтелектуальної власності на комерційне (фірмове) найменування єдиною підставою для припинення майнових прав інтелектуальної власності на даний об’єкт є ліквідація суб’єкта господарювання.
Отже, комерційне (фірмове) найменування є важливим засобом забезпечення чесної конкуренції виробників товарів (послуг) в ринкових умова, а тому має бути захищеним за допомогою кримінально-правових норм.
3. Кваліфіковане зазначення походження товару. Міжнародними нормативним актами з питань охорони промислової власності передбачено такий об’єкт прав інтелектуальної власності, як зазначення походження товару. Зокрема, ст. 1 Паризької конвенції використовує термін “зазначення походження або найменування місця проходження товару”. Проте радянське право не визначало подібного об’єкта прав інтелектуальної власності і саме тому географічні зазначення не охоронялись нормами кримінального права. Ситуація змінилась в 1999 р., коли було прийнято Закон України “Про охорону прав на зазначення походження товарів” (далі - ЗОЗПТ). Створення базового законодавства в сфері охорони прав на зазначення походження товару відобразилось і в кримінальному законодавстві – під час прийняття КК України в 2001 р. кримінально-правова охорона була надана кваліфікованому зазначенню походження товару. Спочатку норми, що здійснювали таку охорону, містилися в ст. 177 “Порушення прав на об’єкти промислової власності”, а з 2003 р., після набуття чинності Закону “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо правової охорони інтелектуальної власності”, географічні зазначення, як і інші засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів і послуг охороняються нормами ст. 229 КК України. Остаточну крапку в системі охорони прав на зазначення походження товару було поставлено в 2003 р., коли було прийнято новий Цивільний та Господарський кодекси.
Отже, що собою являє кваліфіковане зазначення походження товару? Ст. 1 ЗОЗПТ передбачає, що існують зазначення походження товару, які поділяються на прості та кваліфіковані. Прості зазначення, відповідно до ч. 2 ст. 6 даного закону охороняються внаслідок самого факту свого використання. Таке зазначення не потребує реєстрації і його охорона полягає в тому, що забороняється використання неправдивих (фальшивих) зазначень або зазначень, які вводять споживачів в оману щодо дійсного географічного походження товару.
Більш ґрунтовно законодавством регулюються питання щодо правової охорони кваліфікованих зазначень походження товару. Цей термін відповідно до ст. 1 ЗОЗПТ охоплює такі терміни: назва місця походження товару, та географічне зазначення походження товару. Назва місця походження (далі – НМП) товару – назва географічного місця, яка вживається для позначення товару, що походить із зазначеного географічного місця та має особливі властивості, виключно або головним чином зумовлені характерними для даного географічного місця природними умовами або поєднанням цих природних умов з характерним для даного географічного місця людським фактором. Географічне зазначення походження (далі – ГЗП) товару – назва географічного місця, яка вживається для позначення товару, що походить із цього географічного місця та має певні якості, репутацію або інші характеристики, в основному зумовлені характерними для даного географічного місця природними умовами чи людським фактором або поєднанням цих природних умов і людського фактора. М.І. Архіпова вказує, що в різних міжнародних нормативно-правових актах ці терміни використовуються або як синонімічні, або як два окремих види більш широкого поняття і пропонує ввести в гл. 45 ЦК України нове визначення терміна “географічне зазначення”, яке б більшою мірою відповідало вимогам Угоди TRIPS[210]. Нгуен Ван Чанг вважає, що термін "географічні зазначення" доцільно було використовувати в значенні товару з високою репутацією, що базується на якостях і властивостях місця виробництва. Більш загальним він вважає термін "вказівка на походження"[211]. Отже, проблема співвідношення термінів НМП та ГЗП поки що не вирішена. Тому доцільно використовувати загальний термін “кваліфіковане зазначення походження товару”.
Суб’єктами прав інтелектуальної власності на географічне зазначення, згідно ст. 502 ЦК України, є виробники товарів, асоціації споживачів, інші особи, передбачені законом. В той же час М.І. Архіпова пропонує визнати державу Україна власником національних українських географічних зазначень[212]. Вважаємо таку ідею доцільною – вона сприятиме підтриманню репутації національних кваліфікованих зазначень походження товару в випадку, коли відбуватиметься зміна суб’єктів господарювання, що використовують такі зазначення.
Для отримання кваліфікованим зазначенням походження товару правової охорони (на відміну від простого зазначення) необхідною є проходження процедури державної реєстрації. Право на реєстрацію кваліфікованого зазначення походження товару та/або прав на його використання мають, згідно ст. 9 ЗОЗПТ: а) особа чи група осіб, які в заявленому географічному місці виробляють товар, особливі властивості, певні якості, репутація або інші характеристики якого пов'язані з цим географічним місцем; б) асоціації споживачів; в) установи, що мають безпосереднє відношення до вироблення чи вивчення відповідних продуктів, виробів, технологічних процесів або географічних місць.
Для багатьох країн світу характерна політика по максимальній охороні товарів, маркованих кваліфікованим зазначенням походженням товару. Так зокрема, відповідно до Лісабонської угоди про охорону найменувань місць походження та їх міжнародну реєстрацію здійснюється охорона 766 географічних зазначень, 508 з них французькі (передовсім це стосується вин, інших спиртних напоїв та сирів).
В попередніх розділах ми визначили, що предметом злочинів, передбачених ст.ст. 176, 177 КК України є майнові права інтелектуальної власності на відповідні об’єкти. В той же час традиційна концепція, що предметом злочину виступають перш за все матеріальні об’єкти, в ст. 229 КК України може бути доведена набагато чіткіше, ніж в попередньо розглянутих статтях. Так, В.Я. Тацій, В.М. Киричко та О.І. Перепелиця вважають предметом даного злочину безпосередньо засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту[213].
Прогресивною нам видається концепція П.С. Берзіна, який вважає предметом злочину, передбаченого ст. 229 КК інформацію у різних формах її прояву (як знак для товарів і послуг, як фірмове найменування, як кваліфіковане зазначення походження товару). Ознаками такої інформації є: а) ідеальність (духовність, нематеріальність) відомостей, а як наслідок, і даних; б) формальність (представлення відомостей у формі даних); в) можливість їх зафіксованості на матеріальних носіях; г) функціональність (такі відомості призначені для сповіщення споживача про належну якість товарів, робіт послуг)[214].
Інформацію предметом злочинів визнають також і інші вчені. Так, Г.О. Усатий вважає з певними застереженнями, що предметом злочинів, передбачених розділом XVI КК України є комп’ютерна інформація[215]. М.В. Рудик аргументує необхідність визнання предметом злочину, поряд з речами матеріального світу, і комп’ютерну інформацію, зафіксовану на матеріальному носії[216]. О.Е. Радутний також вважає, що предметом злочинів проти комерційної таємниці може вважатися інформація[217].
Вважаємо, що визнання інформації у певному її вигляді (як торговельної марки, комерційного (фірмового) найменування, кваліфікованого зазначення походження товару), безумовно має велике теоретичне і практичне значення. Проте, на нашу думку подібна концепція є не до кінця розвиненою. Для визначення предмета злочину слід проаналізувати, які саме інформаційні відносини виникають в процесі здійснення суб’єктом прав інтелектуальної власності на засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту.
Інформація, зафіксована в певній торговельній марці, комерційному (фірмовому) найменуванні тощо сприймається споживачем товару (послуги) і внаслідок цього в нього виникають певні асоціації з цим товаром (послугою). Ця інформація може виникати як безпосередньо при споживанні товару (отриманні послуги), так і при опосередкованому сприйнятті (завдяки рекламі, розповідям знайомих тощо). Внаслідок цього виникає асоціативний зв’язок між засобом індивідуалізації і певними (зазвичай позитивними) якостями товару (послуги). В той же час, при споживанні контрафактного товару (послуги) подібна асоціація часто руйнується, бо зазвичай такий товар має більш низьку якість. В цьому випадку можна вважати що злочинець завдав шкоди репутації власника засобу індивідуалізації, що має наслідком звуження ринків збуту (поряд з прямою матеріальною шкодою у вигляді завданих збитків і неотриманої вигоди). В тому ж випадку, коли такий товар має таку саму якість, як і справжній, мова вже йде скоріше про недобросовісну експлуатацію чужої позитивної репутації, що знов-таки має вплив на скорочення ринків збуту продукції, маркованої відповідним засобом індивідуалізації.
Отже, злочинними діями, передбаченими ст. 229 КК України винний посягає на усталений стан інформаційних відносин між власником засобу індивідуалізації та споживачем, чим спричиняє першому матеріальну шкоду, а у останнього формує неправильне уявлення про якість товару (послуги), що постачається (надається) під цим засобом індивідуалізації.
Чи є таке посягання посяганням саме на інформацію? Безумовно, так. Проте інформація, на нашу думку, є лише зовнішньою оболонкою предмета злочину, передбаченого ст. 229 КК України. Його ж внутрішнім наповненням є право суб’єкта прав інтелектуальної власності на отримання матеріальної вигоди від використання інформації зафіксованої у відповідному матеріальному об’єкті (торговельній марці, комерційному (фірмовому) найменуванні, кваліфікованому зазначенні походження товару). Фактично це право – складова частина права на використання, передбаченого для фірмових найменувань – ч. 1 ст. 490 ЦК України; для знаків для товарів і послуг (торговельних марок) – ч. 1 ст. 495 ЦК та ст. 16 ЗОПЗТП; для кваліфікованих зазначень походження товару – ч. 1 ст. 503 ЦК та 17 ЗОЗПТ. Одночасно з цим правом порушується виключне прав власника засобу індивідуалізації дозволяти або забороняти використання цього засобу іншим особам, передбачене цими ж нормами.
Такі права на знак для товарів та послуг (торговельну марку) та комерційне (фірмове) найменування належать до групи майнових прав (немайнових прав на ці об’єкти ЦК не передбачає взагалі). Щодо ж кваліфікованого зазначення походження товару, то передбачені в ст. 503 ЦК права не поділяються на майнові і немайнові, що викликане певною специфікою такого об’єкта, як кваліфіковане зазначення походження товару. Так, зокрема, власник свідоцтва про державну реєстрацію походження товару не наділений правом передавати своє право на використання належного йому кваліфікованого зазначення походження товару іншим особам, в тому числі видавати ліцензію на таке використання. В той же час слід вказати, що належне йому право на використання кваліфікованого зазначення походження товару в цілому ближче до майнових прав, аніж до немайнових.
Отже, предметом злочину, передбаченого ст. 229 КК України, на нашу думку, є майнові права інтелектуальної власності на засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту. Тобто, як і в ст.ст. 176, 177 ЦК України, злочин спрямовано виключно проти майнових прав. Проте, на відміну від об’єктів авторського права, суміжних прав, винаходів, корисних моделей тощо, закон не визнає немайнових прав на засоби індивідуалізації (за винятком кваліфікованих зазначень походження товару, де позиція законодавця є досить невизначеною).
Об’єктивна сторона злочину незаконного використання засобів індивідуалізації учасників цивільного обороту, як і інших злочинів проти прав інтелектуальної власності, складається з суспільно небезпечного діяння, суспільно небезпечних наслідків та причинного зв’язку між ними. Обставини вчинення злочину не впливають на кваліфікацію, за виключенням випадків, коли спосіб вчинення злочину сам по собі становить окремий склад злочину. Наприклад, П.С. Берзін вказує на ряд випадків сукупності злочину, передбаченого ст. 229 із злочинами, передбаченими ст. 203-1 (в випадку, якщо незаконно вироблені, експортовані чи імпортовані диски для лазерних систем зчитування позначені підробленими голографічними марками, що містять чужий знак для товарів і послуг та/або фірмове найменування), а також з іншими статтями КК України.
Діяння, передбачене ст. 229 КК України, охоплюється загальним терміном “незаконне використання” та спеціальним “інше умисне порушення права” щодо об’єктів, згаданих вище. Дана норма є, як і інші кримінально-правові норми щодо охорони прав інтелектуальної власності, є бланкетною. В даному випадку поняття “використання” визначається базовим цивільним законодавством.
Використанням знака для товарів і послуг, згідно п. 4 ст. 16 ЗОПЗТП, визнається: нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов'язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення); застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано; застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет, у тому числі в доменних іменах. Окремо визначається, що знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака (тотожний знак), а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака (схожий знак). Використанням зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження товару, згідно ч. 5 ст. 17 ЗОЗПТ, визнається: а) нанесення його на товар або на етикетку; б) нанесення його на упаковку товару, застосування у рекламі; в) запис на бланках, рахунках та інших документах, що супроводжують товар. В законодавстві не міститься визначення поняття “використання комерційного (фірмового) найменування”. Проте, положення про фірму від 22 червня 1927 р. під правом на комерційне найменування передбачало право виключного використання комерційного найменування в угодах, на вивісках, в оголошеннях, рекламах, на бланках, рахунках, товарах підприємства, їх упаковці. На нинішній час до цього переліку слід також добавити і пункт щодо застосування фірмового найменування в діловій документації чи рекламі у мережі Інтернет, в тому числі у доменних іменах (за аналогією з торговельною маркою). При цьому ч. 4 ст. 489 ЦК передбачає, що особи можуть мати однакові фірмові найменування, якщо це не вводить споживачів в оману щодо товарів (послуг), які ними виробляються (надаються). Отже, використання різними підприємствами, одне з яких виробляє, наприклад, одяг, а інше – металопродукцію, не є незаконним використанням.
Що ж саме вважається незаконним використанням? З назви можна побачити, що незаконним є таке використання, що суперечить встановленому законом порядку здійснення певних дій. О.М. Костенко вважає, що правила, встановлені законом щодо вчинення особою певних дій, можуть бути трьох видів: а) такими, що забороняють певні діяння; б) таким, що дозволяють вчинення певних діянь за наявності певних підстав; в) такими, що дозволяють вчинення певних діянь у певному порядку[218]. Законодавство щодо охорони прав інтелектуальної власності на засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту, як і взагалі законодавство з приводу охорони прав інтелектуальної власності, на нашу думку, відноситься до другої групи правил, адже відповідними законами визначено, що одним з майнових прав інтелектуальної власності є право дозволяти або забороняти використання об’єкту іншим особам. Отже, особа, що не має прав на використання зареєстрованої торговельної марки, зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження товару або використовуваного на законних підставах фірмового найменування, може використовувати такі об’єкти на законних підставах за дозволом власника (власників) майнових прав інтелектуальної власності на такий об’єкт. Таким чином, використання буде незаконним, якщо:
1) чужий засіб індивідуалізації використовується без відома (і, відповідно згоди) власників прав на цей засіб. Чужим вважається засіб індивідуалізації, який: а) зареєстровано іншою особою в національному чи міжнародному порядку; б) який ще не зареєстровано, але на який подано заявку про реєстрацію в Установі, або відповідному органі іноземної держави – учасниці Паризької конвенції, або Мадридської угоди чи Протоколу до неї і на який заявлено пріоритет[219]; в) або такого, який визнано добре відомим, якщо він є власністю іншої особи. Значна кількість непродовольчих товарів (одяг, взуття, побутова техніка) на ринку України маркована знаками для товарів і послуг без належного на це права. В цьому випадку власники прав на такий засіб не дізнаються вчасно про порушення свої прав і зазвичай вимагають знищення вже готової продукції;
2) засіб індивідуалізації використовується з відома власників, але без належного оформлення права на використання цього об’єкту. Відповідно до ч. 1 ст. 1107 ЦК України, розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності (а отже, й права дозволяти використання об’єкта прав інтелектуальної власності) здійснюється тільки на підставі договору. П.п. 7, 8 ст. 16 ЗОПЗТП визначають, що такими договорами є договір передачі прав власності на знак (повністю або щодо частини зазначених у свідоцтві товарів і послуг) та ліцензійний договір, яким дозволяється використання знака для товарів і послуг. Гл. 76 ЦК України до цих договорів додає також договір комерційної концесії. Всі ці договори укладаються в письмовій формі. Відсутність таких договорів при фактичному використанні чужого знака для товарів і послуг є ознакою незаконного використання торговельної марки. Все вищенаведене не стосується кваліфікованих зазначень походження товарів, адже згідно п. “а” ч. 7 ст. 17 ЗОЗПТ власник свідоцтва не має права видавати ліценцію на використання кваліфікованого зазначення походження товару. Щодо ж передачі прав на використання комерційного (фірмового) найменування, то ст. 490 ЦК не називає подібне право серед відповідних майнових прав. Не наводиться комерційне (фірмове) найменування і в складі предмету договору комерційної концесії. З іншого боку, така передача жодним чином не заборонена. О.Ю. Кашинцева вважає, що незаконним використанням є таке використання, яке здійснюється без дозволу уповноваженої на це особи і через це може призвести до змішування з діяльністю іншого суб’єкта господарювання, який має пріоритет на використання такого найменування[220]. Розв’язання такої суперечності можливе лише шляхом прийняття закону, присвяченого проблемам правової охорони комерційних найменувань. Поки що, застосовуючи формулу “дозволено все, що прямо не заборонено законом”, вважаємо, що передача прав на використання комерційного найменування є можливою, якщо вона не вводить в оману споживачів і не є виявлення недобросовісної конкуренції.
3) Ще одним видом незаконного використання засобів індивідуалізації, а конкретно знаків для товарів і послуг, є використання їх поза цільовим призначенням, але в межах класу (класів), в яких здійснено реєстрацію знака. Тобто, в ліцензійному договорі може бути визначено, які саме товари (послуги) можуть маркуватися цим знаком, і обов’язково – що якість цих товарів (послуг) не може бути нижчою від якості товарів (послуг), що виробляються (надаються) власником свідоцтва на знак. Також обов’язкова вказівка на те, що власник має право контролю за дотриманням якості таких товарів. Якщо ж такі умови (особливо щодо категорій товарів, на які розповсюджуються умови ліцензійного договору чи договору про часткову передачу прав на знак або договору комерційної концесії) не дотримуються, право на торговельну марку (знак для товарів і послуг) вважається порушеним, і при наявності інших необхідних умов мова може йти про застосування механізмів кримінально-правової охорони.
4) Використання знака на підставі договору, підписаного з порушенням процедури. Зазвичай це стосується випадків, коли власників свідоцтва на знак для товарів і послуг декілька. В такому випадку порядок реалізації прав кожним із них визначається окремою угодою. У разі відсутності такої угоди кожний власник свідоцтва може використовувати знак на свій розсуд, але жоден з них не має права давати дозвіл (видавати ліцензію) на використання знака та передавати право власності на знак іншій особі без згоди решти власників свідоцтва (п. 3 ст. 16 ЗОПЗТП). В тому випадку, якщо один із власників незаконно надав ліцензію іншій особі і вона почала наносити знак на товари і послуги, що виробляються (надаються) нею, такі дії також вважаються незаконним використанням. Обов’язком ліцензіата при укладанні ліцензійного договору є перевірка прав ліцензіара. В випадку, якщо у співвласника свідоцтва був злочинний намір сприяти незаконному використанню знака для товарів і послуг, то він також може бути притягнений в якості одного зі співучасників даного злочину – адже він фактично порушує прав і наносить майнову шкоду іншим співвласникам.
Ще однією, окрім незаконного використання формою діяння, передбаченого ст. 229 КК, є “інше умисне порушення права”. За своєю суттю це поняття є збірними і об’єднує всі види порушення прав на засоби індивідуалізації. Проте сама по собі наявність такого терміна містить в собі цілий ряд проблемних питань. По перше, відсутність спеціального законодавчого акта, присвяченого охороні комерційних (фірмових) найменувань не дає можливості визначити, що саме є таким порушенням. По-друге, згідно ч. 1 ст. 20 ЗОПЗТП, будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені ст. 16 ЗОПЗТП, в тому числі вчинення без згоди власника свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, вважається порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України. Аналіз правомочностей, передбачених цією нормою, можна звести до двох основних прав: права на використання знака та права дозволяти або забороняти використання знака. Всі інші види прав фактично є їх спеціальними видами. Так, передбачене п. 10 ст. 16 право власника свідоцтва ставити поряд зі знаком попереджувальне маркування про те, що знак зареєстровано в Україні фактично є спеціальним видом заборони на використання знака. Отже, виявити інші, крім незаконного використання, способи умисного порушення права на знак для товарів і послуг, практично неможливо.
На практиці не менш важливим, ніж суспільно небезпечне діяння, є суспільно небезпечні наслідки. В складах злочинів у сфері господарської діяльності наслідки зазвичай мають матеріальне вираження, зазвичай в основі їх обрахунку лежать терміни “матеріальна шкода”, “дохід”, “фактичне ненадходження”, “незаконна приватизація у великих розмірах” тощо. Лише в ч. 3 ст. 206 КК (особливо кваліфікований склад злочинної протидії законній господарській діяльності) передбачені даною нормою “тяжкі наслідки” можуть не виражатися в майновій формі. В ст.ст. 231, 232 КК (злочини проти прав на комерційну таємницю) також застосоване поняття “істотна шкода” без вказівки на те, що ця шкода має бути матеріальною чи нематеріальною[221]. Проте сам характер цих злочинів (про це докладно буде йти в наступному підрозділі) визначає, що суспільно небезпечні наслідки можуть бути перш за все в формі матеріальних збитків (прямих чи опосередкованих).
Розміри матеріальної шкоди, завданої злочином, та порядок її обрахунку в злочині, передбачених ст. 229 КК України, є абсолютно ідентичним порядку, встановленому для ст.ст. 176, 177. Це й не дивно – адже позиція українського законодавця за останні кілька років була спрямована на максимальну уніфікацію норм щодо кримінально-правової охорони прав інтелектуальної власності (конкретно – ст.ст. 176, 177, 229 КК).
Важливим практичним завданням при встановленні вини у злочині є виявлення причинного зв’язку між діянням і наслідками. В злочинах проти прав на засобів індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів і послуг виявлення такого зв’язку є однозначно більш необхідними, ніж в злочинах, передбачених ст.ст. 176, 177 КК. Це, на нашу думку, пояснюється тим, що на практиці злочин, передбачений ст. 229 КК може вчинятися в сукупності зі злочинами, передбаченими ст.ст. 203-1, 204, 216 тощо. При кваліфікації ж наявності в подібних діях особи складу злочині, передбаченого ст. 229 КК, слідчому слід дізнатися, що саме незаконне використання засобу індивідуалізації призвело до нанесення майнової шкоди правоволодільцю, чи така шкода була нанесена іншими факторами. Так, при сукупності злочину, передбаченого ст. 229 зі злочином, передбаченим ст. 204 (“Незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів”), слід чітко розмежувати шкоду, нанесену власнику засобу індивідуалізації та шкоду нанесену виробникові підакцизних товарів. Ситуація полегшується, якщо і праволодільцем, і виробником є одна особа. У випадку, якщо ними є різні особи, то шкода нанесена виробнику обраховується на підставі вартості незаконно виробленого товару (прямі збитки та упущена вигода, пов’язані з втратою певної частини споживачів), а правоволодільцю – виходячи з суми ліцензійних виплат, які він міг би отримати з подібної кількості товару, виробленого на законних підставах.
Отже, причинний зв’язок між суспільно небезпечним діянням і наслідками у вигляді заподіяння майнової (матеріальної) шкоди інтересам правоволодільця є необхідною ознакою об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 229 КК України.
Серед інших об’єктивних ознак законодавець вказує лише спосіб вчинення злочину – шляхом використання службовою особою свого службового становища, що утворює особливо кваліфікований склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 229. Місце і час вчинення злочину на кваліфікацію не впливають.
Щодо ж суб’єктивних ознак злочину, передбаченого ст. 229 КК України (суб’єкт і суб’єктивна сторона), то вони в цілому співпадають з аналогічними ознаками злочинів, передбачених ст.ст. 176, 177 КК України. Це, на нашу думку, не зовсім правильно, адже різні за своєю суттю об’єкти (навіть якщо вони належать до одного родового об’єкта) вимагають різної правової охорони і особливо це стосується суб’єкта, що порушує прав на ці об’єкти. Спробуємо це пояснити на наступному прикладі.
Спеціальним суб’єктом злочину, як і ст.ст. 176, 177 КК України, є службова особа. В.О. Навроцький та Л.П. Брич вважають, що посадова особа (за КК України 1960), є фізичною особою, індивідом і не є при тому “часткою” підприємства, установи, організації[222]. В той же час, слід зазначити, що ця особа виходячи з певної законної підстави (наказ, договір тощо) отримує певні повноваження, що наділяють її певними правами в сфері реалізації завдань публічної влади або в сфері діяльності підприємства, установи, організації. Отже, правова сутність службової особи, як спеціального суб’єкта злочину (в тому числі і злочинів, передбачених ст.ст. 176, 177, 229 КК) полягає в своєрідній “прив’язці” до органів державної влади, або підприємства, установи, організації. Тобто для визнання особи службовою потрібна наявність юридичної особи (органу державної влади, органу місцевого самоврядування, підприємства чи установи), яка наділяє цю фізичну особу управлінськими повноваженнями в межах компетенції цієї юридичної особи. Причому цей працівник повинен мати можливість використати наявні в нього повноваження з метою вчинення злочину. Це стосується не тільки злочинів у сфері службової діяльності, а й так званих “спеціальних службових злочинів”[223], до яких відносяться, зокрема, господарські злочини. Так, В.Я. Тацій вважає що спеціальним суб’єктом випуску недоброякісної продукції може бути тільки особа, що, виходячи з займаною посади та виконуваних повноважень несе відповідальність за якість продукції та наділені правом її випуску[224]. Злочини проти прав інтелектуальної власності також можна віднести до спеціальних службових злочинів. Проте, на нашу думку, віднесення до спеціальних суб’єктів злочину, передбаченого ст. 229 КК, лише службових осіб, не відповідає сучасним реаліям. Безумовно, службова особа підприємства, установи, організації має ширший перелік можливостей для порушення прав на засоби індивідуалізації, ніж загальний суб’єкт злочину. Проте, на нашу думку, можливості фізичної особи – суб’єкта господарської діяльності для подібного порушення аж ніяк не менші. Більше того, якщо за службовою особою підприємства, установи організації існує дві форми контролю – з боку державних органів (податкова інспекція, міліція тощо) та з боку керівництва (або засновників, акціонерів власників тощо), то фізичну особу – підприємця фактично контролює лише держава.
Як же виходити з подібної ситуації? Чи можна вважати фізичну особу – підприємця службовою особою? М.І. Хавронюк вважає, що така можливість є тільки в випадку, коли ця особа наймає працівників для сприяння йому у підприємницькій діяльності на умовах трудового договору, тобто коли у цього підприємця є підпорядкований йому трудовий колектив. Тоді він набуває організаційно-розпорядчих повноважень відносно цих працівників. Це не поширюється на випадки, коли підприємець наймає працівників на умовах договору підряду, тобто коли замість трудових виникають цивільно-правові відносини[225]. На нашу думку, підприємець, навіть якщо він і не наймає працівників за трудовим договором, все одно виконує адміністративно-господарські обов’язки відносно належного йому майна. Отже, його можна було б визнати службовою особою – спеціальним суб’єктом злочину, якби в ч. 3 ст. 18 КК (до 01.01.2010 – у п. 1 примітки до ст. 364 КК) не було прямо вказано на те, що для визнання особи службовою необхідним є виконання обов’язків на підприємствах, установах чи організаціях. Відповідно до норм цивільного та господарського законодавства, і підприємство, і установа є юридичними особами, отже, фізична особа – суб’єкт підприємницької діяльності не може вважатися службовою особою, хоча і має певний перелік повноважень. Цю проблему можна розв’язати двома альтернативним способами. Перший – включити фізичних осіб–підприємців в перелік службових осіб. Проте цей спосіб, на нашу думку, є досить невдалим – адже в багатьох випадках (перш за все злочини в сфері службової діяльності) наявність у особи статусу підприємця не полегшує вчинення злочинів. Так, фізична особа – підприємець не може вважатися суб’єктом злочину, передбаченого ст. 364 – зловживання владою або службовим становищем. Отже, більш доцільним є другий спосіб розв’язання даної проблеми – визначення кола злочинів, для вчинення яких підприємець має більше можливостей. Йдеться перш за все про злочини в сфері господарської діяльності. На нашу думку, одним з таких злочинів є злочин, передбачений ст. 229 КК України. Спробуємо це пояснити наступним чином: якщо службова особа підприємства, використовуючи своє службове становище, буде організовувати комерційне використання чужого засобу індивідуалізації на цьому підприємстві без відповідних дозволів, вона підлягає відповідальності з ч. 3 ст. 229 КК України. В той же час, якщо такі ж дії вчинить фізична особа–підприємець, використовуючи належні йому виробничі потужності, то вона відповідає, як загальний суб’єкт злочину – за ч. 1 ст. 229 КК. Це, на нашу думку, очевидна дискримінація господарюючих суб’єктів в залежності від організаційно-правової форми. Адже ані цивільне, ані господарське законодавство не ставить проблеми правосуб’єктності господарюючих суб’єктів в залежність від організаційно-правової форми. Так, зокрема, ст. 51 ЦК передбачає, що до господарської діяльності фізичних осіб–підприємців застосовується норми, що регулюють господарську діяльність юридичних осіб, за винятками, встановленими законодавством, або які випливають з характеру відносин.
В будь-якому випадку, дотримуватися норм про охорону прав інтелектуальної власності фізична особа-підприємець зобов’язана. Більше того, порушення прав на засоби індивідуалізації учасників господарського обороту таким суб’єктом, на нашу думку, має більшу суспільну небезпеку. Адже, якщо в юридичній особі питаннями виробничої діяльності можуть займатися декілька осіб (генеральний директор, комерційний директор тощо), і незаконне використання засобів індивідуалізації в такому випадку є наслідком злочинної діяльності однієї особи, то подібне діяння з боку фізичної особи–підприємця є виявом його діяльності в сфері господарювання та конкуренції. Тобто фактично винна особа є одночасно і єдиним органом управління, і єдиним органом внутрішнього контролю суб’єкта господарювання.
Отже, для розв’язання такої проблеми доцільно внести до диспозиції ч. 3 ст. 229 КК такі зміни: після слів “службовою особою з використанням службового становища” додати слова “або фізичною особою–підприємцем”.
Щодо ж до того, щоб передбачити фізичну особу–підприємця в якості спеціального суб’єкта злочинів, передбачених ст.ст. 176, 177 КК, то вважаємо що через специфіку об’єктів авторсько-правової охорони, об’єктів суміжних прав та об’єктів винахідництва введення аналогічних вищезапропонованим змін до ст.ст. 176, 177 КК є недоцільним. Адже якщо суспільна небезпека порушення прав на згадані об’єкти полягає перш за все в незаконному посяганні на авторство, то суспільна небезпека порушення прав на засоби індивідуалізації – в порушенні принципів чесної конкуренції. Відповідно, природа спеціального суб’єкта в двох даних групах злочинів різна – в ст. 176, 177 КК ним зазвичай є службова особа, яка привласнює авторство на твір або примушує до співавторства. Отже, фізична особа–підприємець навряд чи зможе вчинити подібні дії, використовуючи своє становище – адже її адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції в сфері майнових прав підпорядкованих йому працівників досить обмежені.
В той же час, спеціальним суб’єктом злочину, передбаченого ст. 229 КК України, є особа, що незаконно вчиняє комерційне використання засобів індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів та послуг. А подібні дії, вчинені фізичною особою – підприємцем, є, на нашу думку, більш суспільно небезпечними, ніж вчинені загальним суб’єктом злочину.
Дата добавления: 2015-09-10; просмотров: 126 | Поможем написать вашу работу | Нарушение авторских прав |