Читайте также:
|
Статья 176. Основания производства осмотра
1. Осмотр - самостоятельное следственное действие. Осмотр состоит в непосредственном визуальном обследовании с помощью всех органов чувств соответствующих объектов в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела.
2. По названным в законе объектам осмотра определяют его виды: осмотр места происшествия, местности и т.д. Статья 178 УПК предусматривает осмотр трупа. Из числа документов в качестве самостоятельного объекта может быть выделена почтово-телеграфная корреспонденция (ст. 185 УПК). Об осмотре помещений, не являющихся местом происшествия или жилищем, идет речь в ч. 6 ст. 177 УПК. Закон ничего не говорит об осмотре транспортных средств, а также животных, хотя потребность в этом имеется и такие осмотры допустимы. В целом перечень объектов осмотра нецелесообразно считать исчерпывающим. Непосредственное обследование (осмотр) живых лиц с учетом "специфики" объекта является самостоятельным следственным действием - освидетельствованием.
3. Закон содержит обобщенное указание на цели осмотра. Это - обнаружение следов преступления и выяснение других значимых для дела обстоятельств. Примерами "других целей" могут служить: выявление обстановки происшествия или обстановки иного объекта, в том числе условий жизни и воспитания несовершеннолетнего, получение образцов для сравнительного исследования (почвы, оттисков печатей), обнаружение орудий преступления на открытых участках местности. Множественность целей позволяет рассматривать осмотр как универсальное следственное действие. Понятие "следы преступления" недопустимо толковать расширительно, понимая под ними предметы и документы, поскольку их обнаружение является целью обыска. Обнаружение предметов и документов посредством осмотра допустимо при условии, что перед данным следственным действием одновременно ставится и другая цель - выяснение обстановки.
4. Понятие "обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела", по своему содержанию шире понятия "обстоятельства, подлежащие доказыванию" (ст. 73 УПК).
5. Основанием для производства осмотра местности, жилища или иного помещения является наличие сведений (фактических данных) о совершенном там преступлении или связанном с ним изменении обстановки, а также о значении обстановки на местности или в помещении для установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Основание для осмотра предметов и документов - наличие у них признаков вещественных доказательств. В общую совокупность сведений, оцениваемую как достаточную для принятия решения о производстве осмотра, наряду с доказательствами могут войти результаты оперативно-розыскных мероприятий, в том числе (в зависимости от объекта осмотра) негласного характера. Осмотр жилища, кроме основания, предполагает наличие согласия проживающих в нем лиц (ч. 1 ст. 12 УПК).
6. При наличии оснований для осмотра следователь непосредственно производит данное действие, а при необходимости осмотра жилища помимо воли проживающих в нем лиц обращается за соответствующим разрешением в суд (ч. 1 ст. 12 УПК).
7. Решение о производстве осмотра не требует вынесения постановления, за исключением случаев осмотра жилища помимо воли проживающих в нем лиц.
8. Законность (обоснованность) осмотра жилища, произведенного без получения судебного решения, определяется в порядке судебного контроля (ч. 5 ст. 165 УПК) по наличию оснований вхождения в жилище на момент принятия решения следователем.
9. Случаи, не терпящие отлагательства, предопределяются степенью опасности утраты следов преступления под воздействием определенных лиц или природных явлений (например, атмосферных осадков) и отсутствием возможности обеспечить их сохранность в неизменном виде путем ограничения доступа к месту происшествия граждан, животных, технических средств. Безотлагательность осмотра места происшествия может вызываться потребностью немедленного получения информации для установления лица, совершившего преступление. Неправильная оценка ситуации как не терпящей отлагательства и производство вследствие этого осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела при наличии оснований сами по себе не могут влечь признание результатов следственного действия недопустимыми.
11. При соблюдении требований ч. 3 ст. 177 УПК осмотр документов, предметов как самостоятельное действие до возбуждения уголовного дела возможен только в том случае, если эти предметы, документы, объекты были обнаружены при осмотре места происшествия либо "участвовали" в происшествии (например, автомобили), но его условия (ночное время, ненастье) не позволили это сделать тщательно. При определенных условиях допустим осмотр указанных объектов в ином месте в порядке продолжения следственного действия после перерыва. В силу специального предписания закона (ч. 4 ст. 178 УПК) осмотр трупа до возбуждения уголовного дела возможен в любом случае при наличии в этом необходимости.
12. Место происшествия не ограничивается только обстановкой совершения преступного деяния, им можно признать место сокрытия похищенного, обнаружения трупа, орудий преступления и т.п.
Статья 177. Порядок производства осмотра
1. Участие в осмотре понятых определяется общим назначением этого института в уголовном судопроизводстве: потребностью удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов. Исключение из правила об участии понятых при осмотре составляют случаи вынужденного отказа от их приглашения, вызванного двумя названными в законе экстремальными обстоятельствами (труднодоступностью местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также опасностью для жизни и здоровья людей). Отсутствие понятых, как правило, должно компенсироваться подробным фиксированием хода и результатов осмотра посредством технических средств (см. коммент. к ст. 170).
2. В целях создания целостного представления о месте происшествия, помещении или жилище во взаимосвязи всех деталей их обстановки предписывается осмотр следов преступления и обнаруженных предметов производить на месте производства следственного действия, кроме случаев, когда: а) для комплексного осмотра требуется продолжительное время; б) осмотр на месте затруднен. В силу оценочного содержания указанных исключений несоблюдение требований ч. 3 ст. 177 УПК само по себе не влечет признание результатов осмотра недопустимыми для использования в доказывании.
3. Предметы, не осмотренные на месте производства следственного действия, подлежат осмотру в рамках самостоятельного следственного действия, оформляемого отдельным протоколом. Для обеспечения сохранности предметов в неизменном виде закон категорически обязывает упаковать их по правилам криминалистической техники. Упакованные предметы подлежат изъятию, о чем делается отметка в протоколе с кратким описанием как изъятого (в пределах, необходимых для отождествления), так и собственно упаковки. Последующий осмотр предметов должен сопровождаться описанием в протоколе внешних признаков упаковки, включая печать и подписи.
4. Обязательной упаковке подвергаются только неосмотренные предметы. По отношению к остальным изымаемым объектам данное требование не является абсолютным: они упаковываются по возможности. Из закона не вытекает возможность признания осмотренных, но неупакованных вещественных доказательств недопустимыми по причине нарушения порядка обращения с ними.
5. Осмотр как следственное действие предполагает изъятие не только следов преступления в узком значении этого слова (следы рук, обуви), но и любых иных вещественных объектов. Однако непременным условием изъятия предметов (в первую очередь ценных) является их очевидная или в высокой степени вероятная относимость к делу.
6. Осмотр должен быть организован таким образом, чтобы понятые присутствовали при обнаружении следов преступления и иных значимых для дела объектов, непосредственно наблюдали обследуемую обстановку. Все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть обязательно предъявлено понятым и другим участникам следственного действия. По сложившемуся обыкновению понятые зачастую допрашиваются органами расследования и судами в качестве свидетелей в целях оценки достоверности и допустимости результатов осмотра.
7. О понятии жилища как объекта осмотра см. п. 10 ст. 5 УПК.
8. Согласие проживающих в жилище лиц на производство в нем осмотра испрашивается во всех случаях независимо от целей следственного действия, в том числе при наличии явных признаков совершенного в нем преступления. Нужно помнить, что норма Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции" (ст. 15), предоставляющая право сотрудникам полиции входить (проникать) в жилые помещения для задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления, а также для пресечения преступления, регулирует не уголовно-процессуальные отношения и преследует другие цели. Правомерное вхождение в жилище для иных целей не снимает со следователя (дознавателя) обязанность испросить согласие на его осмотр в уголовно-процессуальном порядке.
9. Под проживающими в жилище лицами следует понимать его владельцев, основных квартиросъемщиков, зарегистрированных в нем (постоянно или временно) совершеннолетних лиц. Полагаем, что юридическое значение будет иметь также согласие на осмотр, исходящее от совершеннолетних родственников указанных лиц, которые фактически проживают в жилище или по сложившемуся укладу имеют в него доступ.
10. Порядок получения судебного решения на осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, а также вхождение в него в исключительных случаях по постановлению следователя предусмотрен ст. 12, ч. 2 ст. 164, ст. 165 УПК.
11. При вхождении в жилище следователь обязан объявить присутствующим, какое следственное действие будет производиться и его цель. Если осмотр проводится на основании судебного решения или по постановлению следователя, они объявляются владельцу или иному проживающему в жилище лицу под роспись.
12. Закон не запрещает производство осмотра жилища в отсутствие проживающих в нем лиц. При этом в нем также не содержится требование приглашения посторонних, кроме понятых граждан.
13. Наличие оснований для производства осмотра места происшествия в жилище позволяет осуществить вхождение в него принудительно, в том числе с применением физической силы и вскрытием запертых дверей. В таких случаях целесообразно приглашение представителей жилищно-эксплуатационной организации. Вскрытие иных хранилищ в осматриваемом жилище в рамках процедуры осмотра не допускается.
14. Решение следователя об осмотре помещения организации обязательно для администрации или ее представителя. Осмотр производится, как правило, в их присутствии, в противном случае делается отметка в протоколе.
15. Общие правила производства следственных действий, применимые к осмотру, изложены в ст. 164 УПК.
Статья 178. Осмотр трупа. Эксгумация
1. Участие понятых признается обязательным, за исключением случаев, предусмотренных ч. 1 ст. 170 УПК.
2. Специальная норма об участии в осмотре судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача является абсолютным требованием, не допускающим исключений. Несоблюдение данного требования влечет признание протокола осмотра трупа или протокола осмотра места происшествия в этой части недопустимым доказательством. Статус врача определяется не должностью, а квалификацией в рамках образовательного стандарта. Полагаем, что привлечение в исключительных случаях специалиста со средним медицинским образованием к осмотру трупа само по себе не является нарушением уголовно-процессуального законодательства.
3. Часть 2 комментируемой статьи по своему содержанию не является уголовно-процессуальной нормой, однако ее предписания, содержащие дополнительные требования к осмотру неопознанных трупов, являются обязательными и подлежат по исполнении отражению в протоколе.
4. Извлечение трупа из места официального захоронения - эксгумация - осуществляется на основании постановления следователя при обязательном согласии на это близких родственников и родственников покойного. Необходимо стремиться, чтобы такое согласие было единодушным. При отсутствии такового предпочтение отдается лицам более близкой степени родства. Согласие родственников (родственника) на эксгумацию оформляется письменно, поскольку имеет юридическое значение. При наличии официального согласия хотя бы одного из близких родственников (с учетом приоритетов) постановление следователя об эксгумации становится обязательным для остальных, а также для администрации места захоронения. В этом случае эксгумация может быть проведена принудительно.
5. В случае, если близкие родственники или родственники покойного (все или наиболее авторитетная их часть) возражают против эксгумации, следователь по аналогии с порядком, предусмотренным ч. 1 ст. 165 УПК, с согласия руководителя следственного органа возбуждает перед судом ходатайство о производстве данного следственного действия, о чем выносит постановление. Полагаем, так же следует поступить и при отсутствии родственников. Суд рассматривает ходатайство и принимает решение в порядке ч. 2 ст. 165 УПК. Следователь при обращении в суд или суд при рассмотрении обоснованности ходатайства должны принять во внимание и уважительно отнестись к религиозным убеждениям родственников покойного.
6. Закон не требует составления самостоятельного протокола, предназначенного для фиксирования самого факта извлечения трупа из могилы. Эти сведения могут войти составной частью в протокол его осмотра. Однако если осмотр будет производиться в ином месте, то ход эксгумации и краткое описание останков в присутствии понятых заносятся в протокол. Если эксгумация производится без детального осмотра, то отсутствие судебно-медицинского эксперта или специалиста не может расцениваться как нарушение закона. Указание закона на возможность производства осмотра трупа до возбуждения уголовного дела не распространяется на производство эксгумации.
7. Повторное захоронение эксгумированного трупа является обязанностью органов расследования. Если ее добровольно взяли на себя родственники, то понесенные ими в связи с этим расходы (или расходы по необходимому облагораживанию могилы) возмещаются по правилам возмещения процессуальных издержек.
Статья 179. Освидетельствование
1. Освидетельствование - это следственное действие, состоящее в осмотре живого человека, разновидность осмотра, объектом которого является человеческое тело.
2. Основанием для проведения освидетельствования выступают сведения (фактические данные) о том, что на теле человека, вероятно, имеются: а) особые приметы (шрамы, татуировки); б) следы преступления (например, микрочастицы); в) телесные повреждения (побои, раны, царапины), а также о том, что состояние организма и другие присущие ему признаки (состояние опьянения, рост, вес, следы от инъекций, острота зрения) имеют значение для дела. В совокупность сведений, образующих основания для освидетельствования, может войти оперативно-розыскная информация, не противоречащая уголовно-процессуальным доказательствам.
3. К освидетельствованию прибегают, если для достижения его целей - отыскания названных следов, примет, признаков или определения состояний - не требуется судебно-медицинской экспертизы. Критерием разграничения освидетельствования и экспертизы выступает степень специальных познаний, необходимая для правильного фиксирования следов на теле или состояний организма, а также наличие или отсутствие потребности в проведении исследования. Например, для отыскания на теле подозреваемого следов от инъекций достаточно освидетельствования с участием специалиста-медика. Основания для назначения судебно-медицинской экспертизы появляются, если кроме факта наличия следов требуется определить их качественные характеристики, не могущие быть установленными путем визуального наблюдения. Освидетельствование может предшествовать производству экспертизы.
4. Освидетельствованию могут быть подвергнуты обвиняемый, подозреваемый, потерпевший, а также свидетель с его согласия. Лица, не имеющие процессуального статуса при производстве по возбужденному уголовному делу, не освидетельствуются.
5. Решение о производстве освидетельствования оформляется постановлением (см. также ч. 1 ст. 164 УПК).
6. Освидетельствование обеспечивается принуждением. Постановление следователя обязательно для обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего. Для свидетеля оно обязательно лишь при условии, что является средством проверки его показаний. Если достоверность показаний свидетеля сомнений не вызывает или может быть исчерпывающе проверена иным путем, освидетельствование данного участника уголовного процесса недопустимо (например, свидетель показал, что с расстояния 10 м не смог различить номер автомобиля, а из истории болезни видно, что он страдает сильной близорукостью). Мотивы освидетельствования свидетеля должны быть изложены в постановлении с указанием конкретных сведений в его показаниях, нуждающихся в проверке их достоверности.
7. В случае неисполнения требования об освидетельствовании участниками процесса, для которых (в том числе и для свидетелей) оно является обязательным, к ним возможно применение физической силы. Физическое воздействие может быть оказано сотрудниками полиции, не являющимися участниками освидетельствования. Однако такое принуждение должно отвечать определенным условиям. Во-первых, оно является крайней мерой, к которой следует прибегать в исключительных случаях, после исчерпания мер убеждения. Во-вторых, оно должно быть минимально необходимым, не унижающим честь и достоинство личности, не наносящим вреда здоровью и не носящим характера насилия. В-третьих, оно должно дифференцироваться с учетом процессуального положения освидетельствуемого и его позиции в деле. Назначению и принципам уголовного судопроизводства не противоречит принятие решения об отказе от производства освидетельствования потерпевшего или свидетеля (при наличии оснований) ввиду невозможности его реального исполнения без нарушения названных условий.
8. В связи с дополнением закона нормой о производстве освидетельствования до возбуждения уголовного дела следует признать, что, как исключение, освидетельствование в этих случаях осуществляется в отношении лиц, не занимающих конкретное процессуальное положение, предусмотренное гл. 6-8 УПК. Освидетельствованию может быть подвергнуто лицо, в отношении которого (по поводу совершения деяния которым) ведется проверочная деятельность, а также пострадавший в случае, если им непосредственно подано заявление о совершении преступления. Иные лица освидетельствованию, полагаем, не подвергаются.
Специфику имеет и основание производства освидетельствования до возбуждения уголовного дела. При оценке сведений, образующих основание для освидетельствования, следует исходить из предмета и пределов предварительной проверки информации о преступлении. Результаты освидетельствования необходимы для вывода о наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Если основание для возбуждения уголовного дела имеется и без результатов освидетельствования, то освидетельствование должно проводиться в общем порядке, т.е. в стадии предварительного расследования. В постановлении о производстве освидетельствования должны быть приведены конкретные обстоятельства, указывающие на неотложность данного проверочного действия, поскольку именно в силу неотложности это следственное действие становится проверочным средством на стадии возбуждения уголовного дела. Это один аспект неотложности. Второй заключается в наличии оснований полагать, что следы на теле человека или интересующее следствие состояние организма могут претерпеть изменения (исчезнуть, прекратить существование), что не позволит зафиксировать их в дальнейшем. Данное обстоятельство также должно найти отражение в мотивировочной части постановления.
Решение законодателя о производстве освидетельствования до возбуждения уголовного дела ставит вопрос о пределах допустимого принуждения при его проведении. Вряд ли можно признать, что оно (принуждение) применимо в том же объеме, что и по возбужденному делу. Все-таки речь идет об обеспечении конституционного права на личную неприкосновенность. С другой стороны, непродуктивен полный отказ от принуждения. Например, полагаем, было бы неправильно утверждать, что дополнительным условием освидетельствования участников проверочных действий должно стать их согласие, а применение физической силы полностью исключается. На наш взгляд, в случае фактического задержания лица, т.е. когда имеет место одна из ситуаций, предусмотренных ст. 91 УПК (лицо застигнуто при совершении преступления, при нем обнаружены явные следы преступления и др.), освидетельствование возможно с применением физического принуждения.
9. Освидетельствование, т.е. осмотр тела или проверка состояния организма, производится лично следователем, в чем ему могут оказать содействие врач или другой специалист.
10. Освидетельствование производится без участия понятых, если следователь по ходатайству лиц, участвующих в данном деле, или по собственной инициативе не примет иного решения (ч. 1, 2 ст. 170 УПК).
11. Понятие "обнажение" является оценочным. Выбор следователем правильного поведения (удалиться или присутствовать при освидетельствовании лица другого пола в конкретной ситуации) - вопрос скорее нравственный, чем правовой. Исчерпывающих законодательных критериев здесь быть не может. Следователь должен исходить из общих, желательно самых консервативных представлений о нравственности. Согласие освидетельствуемого на присутствие следователя другого пола не имеет правового значения, поскольку закон охраняет публичный интерес. Специалист-врач может быть любого пола.
12. Протокол освидетельствования, проведенного врачом в отсутствие следователя, составляется следователем с его слов. Дополнительные средства фиксации (фотографирование и др.) применяются при этом только с согласия освидетельствуемого.
Статья 180. Протоколы осмотра и освидетельствования
1. Помимо указания на необходимость соблюдения общих требований, предъявляемых к протоколам, комментируемая статья содержит принципиальное правило составления протоколов осмотра и освидетельствования, которое по своему содержанию выходит за рамки формальных положений и выражает сущностные признаки осмотра и освидетельствования, позволяющие отграничить их от других следственных действий.
2. При составлении протоколов недопустимо домысливать ситуацию и делать умозаключения. Например, при краже из магазина нельзя записать в протоколе, что на прилавке ранее находились такие-то похищенные вещи. Необходимо отобразить те характерные признаки и обстоятельства, существовавшие на момент обследования объекта, которые позволят всем последующим субъектам доказывания самостоятельно сделать вывод о том, что предположительно похищенные вещи или продукты действительно находились на этом месте. Следует признать не соответствующими требованиям закона такие фрагменты протоколов, как: "Место на автостоянке, на которой был оставлен угнанный автомобиль". Правильнее записать: "Парковочное место N 100, расположенное в первом от центрального входа справа ряду, на котором имеется свободное от снега на асфальте прямоугольное пространство размером 5 х 1,8 м".
3. В протоколе должны найти отражение элементарные опытные действия, производимые следователем (включение электроприборов, пальпация мышечной ткани), и наблюдаемые при этом результаты.
4. Освидетельствование не преследует цель отыскания на теле человека предметов - для этого предназначен личный обыск. Однако, если предметы, имеющие значение для дела, будут обнаружены, они могут быть изъяты в рамках данного следственного действия.
5. Предписание закона перечислять и описывать в протоколах осмотра и освидетельствования все изымаемые предметы означает, что каждый предмет, обладающий индивидуальными признаками и свойствами (типом, маркой, стандартом), должен отражаться отдельно. При обнаружении нескольких тождественных предметов указывается их количество.
6. В протокол может включаться частичное описание одежды освидетельствуемого лица, если имеющиеся на ней особые признаки (порезы, кровь, красители, иные посторонние вещества) совпадают по своему характеру и локализации с повреждениями, обнаруженными непосредственно на теле.
7. Сведения, сообщаемые участниками осмотра или освидетельствования и носящие характер показаний, в протоколах не отражаются. Вместе с тем заявления этих лиц по процедурным вопросам, а также замечания по поводу полноты записей заносятся в протокол.
8. Статья содержит перечень сопутствующих сведений, отображаемых в протоколе вне зависимости от основных результатов. Это: а) условия производства следственных действий (время, погода, освещенность); б) характеристика примененных технических средств и результаты их использования; в) описание упаковки и печатей на изымаемых предметах; г) место, куда направлены труп и предметы, хранящиеся не при деле.
9. Протоколы осмотра и освидетельствования являются доказательствами по делу, подлежащими проверке и оценке с позиций их допустимости, а также относимости и достоверности содержащихся в них сведений.
Статья 181. Следственный эксперимент
1. Закон различает две разновидности следственного эксперимента: 1) следственный эксперимент, содержанием которого является воспроизведение действий (производство опыта); 2) следственный эксперимент, состоящий в реконструкции обстановки (обстоятельств) исследуемого события.
2. Различие состоит в том, что в первом случае воспроизведение обстановки сочетается с проведением опытных действий, которые и определяют существо эксперимента, во втором - содержание эксперимента ограничивается воссозданием обстановки (обстоятельств) для их обследования (осмотра) в реконструированном виде.
3. Основанием для производства следственного эксперимента являются сведения (фактические данные) о событии преступления или иных обстоятельствах, имеющих значение для дела, существование которого без проверки опытом или посредством реконструирования не очевидно.
4. Степень точности восстановления обстановки зависит от следственно-судебной ситуации, от того, какие сведения проверяются опытным путем. Например, следственный эксперимент по установлению возможности наблюдать в сумерках факт выноса из склада материальных ценностей, упакованных в коробки, требует той же освещенности и тех же внешних признаков похищенного, но не нуждается в тождестве массы и ассортимента. Следственный эксперимент в целях проверки способности подозреваемого перенести самостоятельно за определенное время конкретный объем украденного обязывает нас предоставить ему "ношу" того же веса и объема. Обстановка должна быть воспроизведена таким образом, чтобы не возникало сомнений в достоверности полученных результатов.
5. Если следственный эксперимент направлен на проверку субъективной возможности производства определенных действий, то в его производстве участвуют лица, которые производили эти действия в реальной обстановке и на момент эксперимента занимают процессуальное положение подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего или свидетеля. В случаях проверки объективной возможности производства таких действий в следственном эксперименте участвует любое постороннее лицо.
6. Следственный эксперимент, состоящий в реконструировании и обследовании обстановки (обстоятельств), не содержит опытных действий, как повторения (возможно, неоднократного) ранее имевшего место события. Сущность следственного действия в данном случае состоит в воссоздании ранее существовавшей обстановки в целях выявления последовательности происшедшего события и механизма образования следов путем ее дальнейшего осмотра в восстановленном виде. Например, в помещении, в котором произошло убийство, наклеены обои и изменена расстановка мебели. Снятие обоев и перестановка мебели в первоначальное положение открыли на стенах следы крови. Осмотр реконструированного места происшествия позволил проверить показания.
7. Закон не требует письменного оформления решения о производстве следственного эксперимента. Однако в тех случаях, когда следственный эксперимент предполагает привлечение большого количества участников, использование общественных мест, автомобильного или железнодорожного транспорта, целесообразно вынести постановление, в резолютивной части которого обязать соответствующие учреждения и должностных лиц оказать необходимое содействие. Постановление о производстве следственного эксперимента обязательно для привлекаемых лиц.
8. Следственный эксперимент в жилище должен производиться с согласия проживающих в нем лиц, при отсутствии такового (исходя из принципов уголовного судопроизводства) - на основании судебного решения.
9. В следственном эксперименте может участвовать специалист любого профиля. Участие понятых обязательно. Количество понятых в следственном эксперименте, производимом в нескольких удаленных точках, должно быть больше двух. Например, двое понятых находятся в месте производства выстрела и столько же там, где определяется возможность его слышать.
10. Следственный эксперимент не может быть произведен, если при этом полностью не исключается опасность для здоровья участвующих в нем лиц или возможны действия, унижающие их честь и достоинство.
Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. контроль и запись переговоров. получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами
Статья 182. Основания и порядок производства обыска
1. Обыск - следственное действие, состоящее в отыскании и изъятии в каком-либо месте или у какого-либо лица предметов и документов, которые могут иметь значение для дела. Обыск может производиться и в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.
2. Закон не связывает проведение обыска с наличием исключительно доказательств. Основанием для него может служить совокупность доказательств и фактических данных, почерпнутых из оперативно-розыскных источников. Оперативно-розыскные данные могут дополнять имеющуюся совокупность процессуальных сведений о нахождении в определенном помещении или месте, у какого-либо лица объектов, имеющих значение по делу. Если, например, задержанный за кражу на допросе показал, что он - приезжий, в городе постоянно не проживает, временно остановился у знакомых, то оснований для производства обыска в квартире знакомых в данном случае недостаточно. При получении не вызывающего сомнений в достоверности сообщения конфиденциального источника о том, что задержанный совершил ряд краж; и похищенное находится в помещении, где он временно проживает, имеющиеся фактические данные (процессуальные и оперативно-розыскные) в совокупности являются достаточными для принятия решения о производстве обыска. Таким образом, оперативно-розыскная информация, указывающая на местонахождение имеющих значение для дела объектов, служит основанием для производства обыска, если она соответствует (не противоречит) установленным по делу обстоятельствам и не вызывает сомнений в достоверности.
3. Законность и обоснованность обыска оценивается исходя из наличия оснований на момент принятия решения и не должна зависеть от его результатов. Если у следователя были основания для вхождения в жилище или другое помещение в целях производства обыска, то нельзя поставить ему в вину тот факт, что ничего не было обнаружено и изъято. С другой стороны, отсутствие таких оснований может повлечь признание действий следователя по производству обыска, приведшего к обнаружению имеющих значение для дела предметов, незаконными, а протокола обыска как доказательства - ничтожным.
4. Решение о производстве обыска нуждается в процессуальном оформлении. При этом: а) обыск в любом месте, кроме жилища (по общему правилу), производится на основании постановления следователя. Утверждение данного постановления не предусмотрено; б) обыск в жилище (а также согласно правовой позиции КС РФ и в служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности) предполагает вынесение следователем согласованного с руководителем следственного органа (для дознавателя - с прокурором) постановления о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска, а также при наличии оснований - постановление судьи о разрешении производства обыска в жилище; в) в исключительных случаях, когда производство обыска в жилище (в служебном помещении адвоката) не терпит отлагательства, следователь производит следственное действие на основании своего постановления.
5. В постановлении следователя или судьи приводятся сведения, из которых вытекает необходимость производства следственного действия. Источники доказательств указываются по усмотрению. Закон не содержит требования перечислять в постановлении предметы и документы, подлежащие изъятию.
6. Законодатель не определяет исчерпывающе круг лиц, у которых производится обыск. Ими могут быть подозреваемые, обвиняемые, иные участники уголовного судопроизводства, а также любые другие лица, не имеющие процессуального статуса.
7. При производстве обыска обязательно присутствие не менее двух понятых. Большее количество понятых необходимо в случаях, если поисковые действия осуществляют несколько следователей и оперуполномоченных и в разных местах.
8. При обыске должно быть обеспечено присутствие лица, у которого он производится, либо совершеннолетних членов его семьи. Закон не регламентирует ситуацию, когда выполнить данное условие невозможно. Представляется, что по решению суда, специально оговаривающему это обстоятельство, обыск может производиться в присутствии иных лиц, принявших на себя обязательства по сохранности жилища и находящегося в нем имущества, в том числе защитника (адвоката), представителя жилищно-эксплуатационной организации. Обыск в помещениях, занимаемых организацией, производится в присутствии представителя администрации.
9. Комментируемая статья предусматривает возможность "присутствия" при обыске защитника подозреваемого (обвиняемого) и адвоката того лица, в помещении которого производится обыск. Полагаем, что бремя обеспечения квалифицированной юридической помощью лица, в помещении которого производится обыск, если оно не занимает процессуальное положения подозреваемого или обвиняемого, лежит на этом лице. Органы расследования обязаны разъяснить право на участие адвоката и предоставить возможность реализовать данное право, но без ущерба для эффективности следственного действия (необходимо предоставить время для явки адвоката, если она возможна в разумные с учетом сложившейся следственной ситуации сроки). Адвокат не только присутствует при обыске, но и реализует свои полномочия, предусмотренные ч. 2 ст. 53 УПК, за исключением права задавать вопросы. С учетом специфики следственного действия требование о безусловном заблаговременном извещении защитника о предстоящем обыске во всех случаях его проведения представляется избыточным. Однако при непосредственном проведении обыска у подозреваемого (обвиняемого) участие защитника должно быть обеспечено.
10. До начала обыска следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то следователь вправе не производить поисковые действия. Предложение о добровольной выдаче объектов, следующее после предъявления заинтересованным лицам постановления об обыске, имеет не только уголовно-процессуальное, но и уголовно-правовое значение. В соответствии с примечаниями к ст. 222 и 228 УК лицо, добровольно сдавшее оружие или наркотические средства, подлежит освобождению от уголовной ответственности. При этом не признается добровольной сдачей выдача указанных объектов при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию. В этой связи большое значение имеет четкое обозначение цели обыска. Каким образом зафиксировать, что обыск проводится для обнаружения именно оружия или наркотиков? В отдельных случаях об этом можно прямо указать в постановлении. Однако такое указание должно опираться на соответствующие сведения, достаточные для подобного утверждения, т.е. в деле должны быть конкретные сведения (помимо общих фактических данных, дающих основания для проведения рассматриваемого действия), которые позволяют конкретизировать предмет поиска. Необоснованное указание в описательно-мотивировочной части постановления на то, что обыск производится для обнаружения оружия или наркотиков, (т.е. когда имеет место ссылка на специальную цель обыска, не подкрепленная имеющимися сведениями), не препятствует освобождению лица от уголовной ответственности в соответствии с примечаниями к ст. 222 и 228 УК. В спорных случаях необходима оценка оснований обыска на момент принятия решения о его проведении и обстоятельств проведения самого следственного действия.
11. Указание закона о том, что при добровольной выдаче искомых объектов следователь вправе не производить обыск, необходимо понимать как право не производить поисковых действий, поскольку обыск как таковой произведен, что и должно найти отражение в протоколе.
12. Производство обыска обеспечивается государственным принуждением. Постановление об обыске позволяет беспрепятственно входить в подлежащие обследованию помещения, в том числе принудительно вскрывать как в целом помещение, так и любые хранилища или объекты, находящиеся внутри обыскиваемых помещений.
Статья 183. Основания и порядок производства выемки
1. Выемка - следственное действие, состоящее в изъятии определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, если точно известно, где и у кого они находятся.
2. Основанием производства выемки являются фактические данные, полученные уголовно-процессуальными средствами, а также в результате гласных оперативно-розыскных мероприятий и позволяющие при оценке их в совокупности сделать достоверный вывод о местонахождении искомого объекта.
3. Точность знаний о месте нахождения подлежащего изъятию объекта зависит от его характеристик. При изъятии объемного предмета, легко обнаруживаемого визуально, достаточно иметь представление о помещении (квартира, индивидуальный гараж), в котором он находится. Чем меньше размеры объекта, тем деталь нее должно быть определено место его нахождения. Например, для производства выемки ювелирного изделия - кольца необходимо знать не только, что оно находится в комнате, но и в каком конкретно выдвижном ящике стола. В то же время в ряде ситуаций, как правило, бесконфликтных (например, при выемке финансовых документов в организации или похищенной вещи в комиссионном магазине) требование о точном месте нахождения объекта относительно.
4. Решение о производстве выемки нуждается в процессуальном оформлении. При этом: а) по общему правилу выемка производится на основании постановления следователя; б) выемка в жилище, выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также выемка вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, предполагает вынесение следователем согласованного с руководителем следственного органа (для дознавателя - с прокурором) постановления о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки, при наличии оснований - постановления судьи о разрешении производства выемки; в) в исключительных случаях выемка в жилище, а также выемка вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, когда производство выемки не терпит отлагательства, производится на основании постановления следователя. В соответствии с п. 12.1 постановления Пленума ВС РФ от 05.03.2004 N 1 (в ред. от 09.12.2008) "выемка медицинских документов, содержащих сведения о наличии у гражданина психического расстройства, фактах обращения за психиатрической помощью и лечении в учреждении, оказывающем такую помощь, а также иные сведения о состоянии психического здоровья, являющиеся врачебной тайной, производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 УПК РФ". Вместе с тем, если речь идет лишь о сведениях (информации) о перечисленных обстоятельствах, то для их получения судебного решения не требуется.
5. В постановлении о производстве выемки указываются объекты, подлежащие изъятию, и определенное место их нахождения.
6. В соответствии со ст. 2 Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-1*(139) под государственной тайной понимаются защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и ОРД, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации. Носителями сведений, составляющих государственную тайну, являются материальные объекты, в том числе физические поля, в которых сведения находят свое отображение в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов. Иная охраняемая законом тайна - тайна исповеди, усыновления, голосования на выборах и т.п.
7. Производство выемки обеспечивается государственным принуждением, позволяющим свободно входить в помещения (в том числе с применением физической силы) и при необходимости вскрывать их и иные запертые хранилища, в которых размещены подлежащие изъятию объекты. Однако такое принуждение ограничивается целями выемки: оно должно обеспечить доступ к строго определенному в постановлении месту или объекту.
8. С учетом сущности выемки как следственного действия вряд ли правильно толковать добровольную выдачу подлежащих изъятию объектов в качестве основания освобождения лица от уголовной ответственности.
9. В случаях, когда в ходе выемки объект, подлежащий изъятию, в точно указанном месте не обнаружен, но имеются веские основания полагать, что он хранится в этом же помещении, следователю необходимо составить протокол выемки, в котором указать, что предмет не обнаружен и не изъят. После этого можно вынести постановление о производстве обыска, предъявить его присутствующим лицам и в соответствии с установленной процедурой произвести поисковые действия, о чем составить протокол.
Статья 184. Личный обыск
1. Личный обыск, т.е. обыск тела и одежды человека, производится в соответствии с правилами, предусмотренными для данного следственного действия в целом. У него та же цель: отыскание объектов, имеющих значение для дела. Личный обыск - это следственное действие, на которое распространяются все предусмотренные законом общие условия производства следственных действий. Он осуществляется по возбужденному уголовному делу и только лицом, принявшим дело к своему производству, или по его поручению. О ходе и результатах личного обыска в соответствии со ст. 166 и 167 УПК составляется протокол в двух экземплярах.
2. Личный обыск как следственное действие нужно отличать от одноименного режимного мероприятия, проводимого в ИВС и СИЗО и направленного на обеспечение внутреннего распорядка в этих учреждениях, а также от личного досмотра, предназначенного для целей производства по делам об административных правонарушениях.
3. Личный обыск производится на основании судебного решения. В исключительных случаях он может быть произведен по постановлению следователя без получения судебного решения (ч. 5 ст. 165 УПК). О понятии "исключительные случаи" см. п. 11 коммент. к ст. 165.
4. Право на производство личного обыска без соответствующего постановления возникает: при задержании лица в порядке ст. 91 УПК - после составления протокола; при заключении под стражу - в момент вынесения судьей постановления об этом; при обыске в помещении - в момент возникновения оснований полагать, что лицо скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела.
5. Личному обыску по общему правилу подлежит лицо, занимающее процессуальное положение подозреваемого или обвиняемого. При обыске в помещении личному обыску могут быть подвергнуты иные лица, в том числе не имеющие процессуального статуса.
6. Право следователя подвергнуть личному обыску любое лицо, находящееся в обыскиваемом помещении, не зависит от того, истребовалось для этого судебное разрешение или нет. Ход и результаты личного обыска в данном случае могут быть отражены как в общем, так и в отдельном протоколе.
7. Личный обыск обеспечивается государственным принуждением, в частности соразмерным, соответствующим принципам уголовного судопроизводства применением физической силы.
8. При личном обыске обследованию подлежит тело человека, его одежда и находящиеся при нем вещи. При обследовании носимых вещей, имеющих замки (сумки, портфели), допускается их вскрытие.
9. Вне зависимости от характера поисковых действий (обследуются интимные части тела или только одежда, вещи) закон запрещает производство личного обыска лицом противоположного пола. Для соблюдения данного условия следователь, если он является лицом противоположного пола, обязан поручить производство личного обыска иному лицу. Если это организационно невозможно, то для целей обследования одежды и носимых вещей допускается их предварительная выемка с последующим осмотром.
10. Личный обыск, по общему правилу, производится с участием понятых (ч. 1 ст. 170 УПК). Понятые, а также специалисты должны быть того же пола, что и обыскиваемый.
Статья 185. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка
1. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления - это комплексное следственное действие, состоящее в задержании почтово-телеграфных отправлений, осмотре содержащихся в посылках, бандеролях, письмах предметов и документов, а также телеграмм и радиограмм, и при необходимости в их изъятии или снятии с документов копий.
2. Основанием наложения ареста на почтово-телеграфные отправления являются сведения (фактические данные), содержащиеся в материалах уголовного дела, в том числе в приобщенных к делу результатах гласных оперативно-розыскных мероприятий, о том, что в исходящих или поступающих почтово-телеграфных отправлениях каких-либо лиц могут содержаться сведения, имеющие значение для дела.
3. Круг лиц, на почтово-телеграфные отправления которых может быть наложен арест, законом не предусмотрен. Он не ограничивается перечнем участников уголовного судопроизводства.
4. Предусмотренный статьей порядок доступа следователя к информации, содержащейся в почтово-телеграфных сообщениях, распространяется на случаи, когда эта информация находится в пределах государственных сетей связи (от почтового ящика до почтового ящика). Если же предметы, документы и иные сведения, предназначенные для передачи почтой или телеграфом, а также уже полученные адресатом, находятся в жилище, при физическом лице или ином месте, не связанном с каналами связи, они осматриваются и изымаются в общем порядке.
5. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления осуществляется только на основании постановления судьи.
6. Задержание, осмотр и выемка - самостоятельные составляющие следственные действия. Закону не противоречит выдача судом разрешения на задержание и осмотр почтово-телеграфных отправлений без их выемки. Осмотр в контексте данного следственные действия не предполагает изъятие предметов и документов. Разрешение на выемку должно оговариваться отдельно.
7. Ход и результаты следственного действия оформляются протоколом, наименование которого должно соответствовать фактически произведенным познавательным действиям (например, "Протокол осмотра почтово-телеграфных отправлений", "Протокол осмотра и выемки почтово-телеграфных отправлений"). Произведенное задержание вытекает из самого факта осмотра и поэтому может специально не фиксироваться в названии протокола, однако в его содержании, на наш взгляд, оно должно найти отражение. Если следователь не прибегает к выемке, а лишь из тактических соображений задерживает на определенное время почтово-телеграфные отправления, об этом также необходимо сделать отметку в протоколе.
8. По смыслу закона осмотр должен, как правило, предшествовать выемке и производиться в учреждении связи. Вместе с тем не исключается дополнительный осмотр изъятых объектов в ином месте. В данном случае в качестве понятых могут быть приглашены любые лица.
9. Ходатайство следователя перед судом о даче разрешения на арест почтово-телеграфных отправлений возбуждается с согласия руководителя следственного органа (дознавателя - с согласия прокурора) и оформляется в виде постановления. По результатам рассмотрения ходатайства суд выносит постановление.
10. При наличии оснований не только для осмотра, но и для выемки почтово-телеграфных отправлений в постановлении следователя должен быть сделан на это особый акцент.
11. В силу специфики комментируемого следственного действия оно всегда должно производиться с участием понятых из числа работников учреждений связи. Вместе с тем при наличии оснований полагать, что в посылках или бандеролях находятся взрывчатые или ядовитые вещества, их осмотр может быть начат без участия понятых (ч. 3 ст. 170 УПК). При неподтверждении таких сведений осмотр и выемка производятся в общем порядке.
12. Арест на почтово-телеграфные отправления сроком не ограничен, но должен быть отменен при прекращении уголовного дела или уголовного преследования в отношении конкретного лица. При условии наложения ареста в целях розыска скрывшегося обвиняемого его действие (как обязанность администрации учреждения связи сообщать о прохождении посылок и корреспонденции следователю) возможно и по приостановленному делу. Однако осмотр и выемка производятся по возобновлении расследования.
Статья 186. Контроль и запись переговоров
1. Сущность контроля и записи переговоров как следственного действия состоит в принятии следователем мотивированного решения об обращении в суд с целью получения судебного решения о проведении контроля и записи переговоров, а также в его последующих действиях, направленных на истребование и использование полученных сведений в доказывании.
2. Закон позволяет различать две разновидности контроля и записи переговоров, предопределяемые целями этого действия: контроль и запись переговоров в целях осуществления уголовного преследования, защиты участников уголовного судопроизводства от преступных посягательств.
3. Основанием контроля и записи переговоров в целях уголовного преследования являются сведения о том, что в ходе переговоров подозреваемых, обвиняемых и иных лиц могут содержаться фактические данные, имеющие значение для дела. Основанием контроля и записи переговоров в целях защиты участников уголовного судопроизводства выступают сведения, устанавливающие факты преступного (содержащего признаки преступления) воздействия определенных лиц на потерпевшего, свидетеля, их родственников и близких лиц. Процессуальные сведения могут дополняться гласными и негласными сведениями оперативно-розыскного характера.
4. Проведение контроля и записи переговоров в целях осуществления уголовного преследования по делам о преступлениях небольшой тяжести не предусмотрено. Круг субъектов, чьи переговоры могут быть подвергнуты контролю, строго не определен и допускает усмотрение. Закон относит к ним подозреваемого, обвиняемого и других лиц, чьи переговоры могут содержать сведения о преступлении либо иные сведения, имеющие значение для уголовного дела.
5. К субъектам, подпадающим под контроль и запись переговоров в целях защиты их от преступных посягательств, относятся потерпевшие, свидетели, их родственники и близкие лица. Цель следственного действия здесь иная - оградить добропорядочного гражданина от противоправного воздействия. Такой контроль может осуществляться, в том числе на основе добровольного волеизъявления субъектов. Представляется, что контроль и запись переговоров в этих случаях осуществляется (независимо от наличия заявления) по делам о любой категории преступлений.
6. Контроль и запись переговоров осуществляются только на основании судебного решения. Ходатайство следователя перед судом о даче разрешения на контроль и запись переговоров возбуждается с согласия руководителя следственного органа (ходатайство дознавателя - прокурора) и оформляется в виде постановления, содержание которого регламентируется законом. По результатам рассмотрения ходатайства суд выносит постановление.
7. Поскольку в резолютивной части постановления судьи содержится решение о возложении обязанности технического осуществления контроля и записи переговоров на конкретный орган, следователь вправе оформить передачу постановления судьи для исполнения письмом (отношением). Однако представляется более предпочтительным вынесение соответствующего поручения (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК). В поручении есть необходимость конкретно указать, какая информация может иметь значение для дела. В ходе следственного действия следователь вправе дать дополнительное поручение, учитывающее вновь полученные доказательства.
8. Закон не предусматривает порядок оформления решения о проведении контроля и записи переговоров, если они осуществляются по письменному заявлению подлежащих защите от преступного воздействия лиц. Он устанавливает лишь, что судебное решение в данном случае не требуется. Полагаем, что следователь обязан вынести соответствующее постановление, которое вместе с его поручением и заявлением направляется в орган, осуществляющий оперативно-технические мероприятия. Уведомление суда о таких действиях не предусмотрено.
9. Предельный срок действия постановления судьи составляет шесть месяцев. Судья, как представляется, уполномочен установить и более короткий срок. По решению следователя возможно досрочное прекращение этого следственного действия. Контроль и запись переговоров после окончания следствия по делу недопустимы. Данная мера не может осуществляться по приостановленным делам, а также в случаях изменения квалификации преступления на деяние небольшой или средней тяжести.
10. Закон не предусматривает предварительного прослушивания следователем произведенных записей для целей отбора относящейся к делу информации. Представляется, что следователь имеет право истребовать записи по своему усмотрению, а остальные вправе признать подлежащими уничтожению. Все официально поступившие к нему фонограммы должны быть в установленном порядке осмотрены с обязательным участием понятых путем внешнего обследования и прослушивания. Специалист, а также лица, чьи переговоры записаны, приглашаются для осмотра по усмотрению следователя.
11. Процесс фактического контроля и записи переговоров не протоколируется. Протокол составляется лишь при осмотре фонограммы.
12. Законодатель определил процессуальный статус фонограммы: она приобщается к делу в качестве вещественного доказательства (а не приложения к протоколу).
13. Под телефонными переговорами по смыслу п. 14.1 ст. 5 УПК подразумеваются переговоры путем использования любых средств коммуникации. Полагаем, что это слишком широкое толкование. Представляется, что тайна переговоров с использованием радиостанций законом не охраняется, поэтому доступ к ним возможен без судебного разрешения. На наш взгляд, то же имеет место и в случаях, когда переговоры ведутся по служебным каналам связи внутри учреждения, организации, предприятия.
Статья 186.1. Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами
1. Наряду с комментируемой статьей получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ПИоСМАиАУ) регламентируется п. 24.1 ст. 5, ч. 2 ст. 13, п. 12 ч. 2 ст. 29, а также общими для всех следственных действий нормами ст. 164-170 УПК.
2. ПИоСМАиАУ - следственное действие, состоящее в принятии следователем (дознавателем) мотивированного решения об обращении в суд с целью получения судебного решения об истребовании из организаций, осуществляющих услуги телефонной (электронной) связи, сведений о ранее имевших место или возможных в будущем контактах (голосовых, неголосовых) с использованием абонентских устройств, информации об абонентах и пользовательском оборудовании, номерах и месте расположения приемопередающих базовых станций, а также в получении и приобщении к делу таких сведений.
До регламентации данного следственного действия органы расследования истребовали информацию о соединениях путем запроса. Это был типичный пример "иного процессуального действия по собиранию доказательств" (ч. 1 ст. 86 УПК). Практика по-разному интерпретировала информацию о соединениях абонентов: в одних случаях ее приравнивали к переговорам и требовали судебное решение на получение такой информации, в других - необходимость судебного "санкционирования" отрицалась. Различие во взглядах на эту проблему продемонстрировали даже высшие судебные органы. Правовая позиция КС РФ, выраженная в Определении от 02.10.2003 N 345-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Липецка о проверке конституционности части четвертой статьи 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 года "О связи"*(140), состоит в том, что истребование таких сведений должно осуществляться на основании судебного решения, поскольку их распространение ограничивает тайну телефонных переговоров. В Определении же Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 02.06.2006 N 9-ДП06-10*(141) была высказана мысль, что "при выемке у операторов связи документов о входящих и исходящих сигналах соединений похищенного мобильного телефона тайна содержания переговоров сохраняется, поскольку целью выемки является только информация о входящих и исходящих звонках с похищенного телефона", т.е. положения ст. 23 Конституции на данное процессуальное действие не распространяются. В настоящее время с учетом четкого предписания закона информация о соединениях испрашивается только на основании решения суда. Производство данного действия в порядке неотложности (без предварительного разрешения суда с последующим его уведомлением) не предусмотрено.
3. ПИоСМАиАУ в силу расположения и прямого наименования в законе является следственным действием. Можно найти аргументы против такого законодательного решения, однако если не с сущностных, то с формальных позиций его следует поддержать. Детальная регламентация порядка получения информации о соединениях абонентов (хотя и не вполне совершенная) позволит упорядочить практику истребования таких сведений. От ранее практиковавшегося истребования информации о соединениях абонентов посредством запроса ПИоСМАиАУ как следственное действие отличается возможностью обязать учреждение, оказывающее услуги связи, представлять сведения о соединениях, которые возможны в будущем, т.е. это действие обращено вперед, что не характерно для собственно истребования. Регламентация получения информации о соединениях в качестве следственного действия исключает возможность его производства до возбуждения уголовного дела.
4. Посредством данного следственного действия получают сведения: о дате, времени и продолжительности соединений; абонентах (физических или юридических лицах) и их номерах, идентификационных номерах абонентских устройств, номерах и месте нахождения приемопередающих базовых станций (что позволяет получить представление о сегменте нахождения в момент соединения абонентского устройства) и др. Складывается противоречивая практика по вопросу истребования справочной информации об абоненте. Представляется, что истребование информации, носящей справочный характер и содержащейся в регистрационно-учетных, финансовых документах, лицевых счетах и т.д., не ограничивает конституционные права личности и может осуществляться по запросам или путем выемки без судебного решения.
Полагаем, что сведения о соединениях абонентского устройства могут быть предоставлены владельцу по его обращению.
Осмотр обнаруженного или изъятого абонентского оборудования, в том числе находящихся в нем сведений о соединениях и содержания неголосовых сообщений, на наш взгляд, осуществляется в обычном порядке, т.е. без судебного решения.
5. Основанием проведения следственного действия являются сведения, достаточные для обоснованного предположения о том, что информация, связанная с соединениями абонентов, зафиксированная (или могущая быть зафиксированной) техническими средствами в организациях, оказывающих услуги связи, имеет значение для уголовного дела. Такими сведениями могут быть уголовно-процессуальные доказательства самостоятельно или в совокупности с оперативно-розыскными данными (гласными и негласными) о причастности к преступлению конкретного абонента, его взаимоотношениях в период подготовки или совершения преступления с иными лицами, использовании определенного абонентского устройства (телефона или иного пользовательского оборудования) и др. По смыслу закона требование о приведении конкретных данных, прямо подтверждающих вероятность соединений абонентов, избыточно.
6. Закон не связывает проведение данного следственного действия с тяжестью преступления и процессуальным положением абонента. Копия решения суда направляется руководителю соответствующей организации, осуществляющей услуги связи. В резолютивной части постановления судья формулирует первые два пункта решения, полагаем, в следующем виде: "1) Разрешить получение информации о соединениях...; 2) Обязать руководителя... направлять информацию в следственный отдел...". Решение о возложении на руководителя организации, оказывающей услуги связи, обязанности направлять информацию в следственное подразделение принимается по соответствующему пункту ходатайства следователя, если им ставится перед судом вопрос об установлении срока представления информации о будущих соединениях абонентов. Без такого решения суда постановление останется не вполне определенным. Следователь не обладает компетенцией самостоятельно принять такое решение.
Представляется, что сложившаяся практика, согласно которой суд в одном постановлении дает разрешение на получение информации о соединениях абонентов одновременно из нескольких организаций, закону не противоречит.
7. Если истребуется информация за предшествующий период, руководитель организации безотлагательно направляет ее следователю на любом носителе (бумажном, электронном) в опечатанном виде. В случае, если судом установлен срок (до 6 месяцев) получения информации, которая может быть зафиксирована в будущем, руководитель в таком же порядке направляет ее по мере поступления, но не реже одного раза в неделю. Устанавливая недельную периодичность направления следователю информации, законодатель фактически обязывает руководителя отчитываться в отсутствии интересующих следствие сведений. Само по себе это рационально, если иметь в виду контроль за исполнением возложенной обязанности. Однако при этом требуют конкретизации действия следователя по получении ответа руководителя со справкой об отсутствии испрашиваемых сведений. По смыслу ч. 5 комментируемой статьи следователь обязан осмотреть любые поступившие документы или материалы, составить протокол их осмотра, а сами документы приобщить к уголовному делу. Представляется, что следователь вправе свободно оценить значение и относимость сведений, самостоятельно принять решение об их осмотре и дальнейшей судьбе, руководствуясь общими правилами оценки доказательств. Практической потребности в осмотре справок об отсутствии соединений, на наш взгляд, нет. Вопрос об их приобщении к делу в качестве иных документов (ст. 84 УПК) должен разрешаться по усмотрению следователя, основанному на обстоятельствах дела и позиции защиты. Следователь вправе поступать аналогично и при наличии сведений о соединениях, не относящихся к делу.
Исключению пересылки не относящихся к делу сведений может способствовать конкретизация следователем интересующей его информации. Полагаем, это может быть сделано в постановлении о возбуждении ходатайства перед судом (соответственно суд обяжет руководителя организации представлять определенные сведения) или в дополнительном постановлении следователя, уточняющем пределы исполнения решения суда.
8. Если представленные документы содержат относящуюся к делу информацию о соединениях, то следователь фиксирует ее в протоколе осмотра, а сам документ или электронный носитель признает постановлением вещественным доказательством и приобщает к уголовному делу в качестве такового. Надо признать, что требование закона рассматривать представленные документы в качестве вещественных доказательств не в полной мере согласуется с положениями ст. 81 и 84 УПК, исходя из которых такие носители информации ближе по своей сущности к "иным документам", нежели к вещественным доказательствам.
Дата добавления: 2015-09-10; просмотров: 134 | Поможем написать вашу работу | Нарушение авторских прав |