Читайте также:
|
Деятельностью ученых-юристов в право феодальных, позже буржуазных государств континентальной Европы переносится структура римского права, в частности, его деление на публичное и частное. Терминологическое единство в праве континентальных государств, а также и общие черты центральных институтов частного права - собственности, обязательственного права - объясняются тем, что они разработаны на базе римского права.
С ролью ученых-юристов в правовом развитии на континенте связан более широкий, обобщающий смысл правовой нормы. Здесь, в отличие от Англии, казуальность норм преодолевается быстрее. Такое положение объяснимо восприятием опыта позднего Рима. Существенным представляется и то обстоятельство, что на континенте опыт юристов-пракгиков дополнялся работой ученых-юристов.
Под их влиянием правовая норма стала рассматриваться на континенте не только как средство для разрешения в суде узкой группы судебных дел, но как общее правило поведения. Утверждается до некоторой степени пренебрежительное отношение к простому собиранию судебных казусов, что, кстати, тоже полезно для судебной практики. Задача юриста виделась в извлечении из беспорядочной массы казусов общих норм, а затем и принципов, чтобы «освободить решение вопроса от случайности и дать практикам общее руководство по решению дел».
Норма права приобретает значительную степень обобщения конкретного жизненного материала, она регулирует определенный вид отношений, а казуистические детали оказываются отброшенными. Такая правовая норма упрощает пользование правовым материалом, позволяет сравнительно легко систематизировать и кодифицировать в право, но в то же время ее общий, абстрактный характер расширяет сферу судейского усмотрения.
С той ролью, которую в образовании правовой нормы играли ученые-юристы, а также и с позднеримской традицией, рассматривавшей право как результат творчества верховной власти, связано преимущественное значение закона в развитии права на континенте. Уже в позднефеодальной Европе закон выдвигается на первое место в качестве источника права. Во Франции, в частности, развитие права все более последовательно и активно начинает определяться ордонансами короля. Нормы права, формулируемые в законах, имели широкий обобщающий характер.
Обстоятельства, которые определили важную роль закона как источника права, обусловили здесь возможность и необходимость кодификации права. Путем кодификации право приводится в систему, не отдельные правовые положения, а все право пронизывается общими принципами.
В период абсолютизма во Франции появляются Устав о торговле, Морской устав; в Германии - «Каролина», кодекс феодального уголовного и уголовно-процессуального права; в Пруссии - Земское уложение.
Кодификация помогала преодолевать архаизмы в праве, в частности, его дробность, партикуляризм, придавала праву ясность, значительно облегчала его практическое использование и являлась логическим завершением такого понимания правовой нормы и права в целом, которое сложилось на континенте.
Наиболее законченное выражение романо-германская форма права получила в Кодексе Наполеона и Германском гражданском уложении.
В результате «вестернизации» - восприятия, подчас некритического, западного права странами Азии, Африки, Латинской Америки даже японское право приобрело некоторые черты романо-германской формы. 9.2.
Англосаксонская форма права
Пониманию римского права активно способствует сравнительный метод, с помощью которого выделяется, становится очевидным общее в движении римского и англосаксонского права.
Общее право
Характерные черты англосаксонского права ведут свое начало со времени становления права в Англии. В XII XIII вв. здесь формируется так называемое общее право (common Jaw). Как и в Риме, оно. вырастает на почве древних обычаев и обычного права непосредственно в процессе осуществления правосудия из судебных решений- прецедентов. Специфические черты общего права в значительной мере и определили лицо англосаксонской формы права. Даже применительно к Англии середины XIX в. справедливо сказать: «если устранить обязательную силу обычая и прецедента в Англии, то от всей ее судебной системы остались бы ничтожные, жалкие обломки»47.
Если до нормандского завоевания в различных частях страны господствовало местное право, то с созданием сильной королевской власти расширяется компетенция королевских судов и создается общее для всей страны право, за которым и сохраняется наименование «об= щее право».
Судебные решения, а точнее их сердцевина, - «отправные пункты правовой позиции судей» (ratio decidendi), стали использоваться в качестве прецедентов, то есть признанных и обязательных образцов для разрешения аналогичных дел.
Судебный прецедент становится источником права, столь же неоспоримым, как и закон.
Переработка правовых обычаев и прецедентов в общее право осуществлялась, в частности, в процессе формирования основных исков- приказов. Лицо, желавшее рассмотрения своих претензий в королевском суде, обращалось в высший королевский суд за соответствующим приказом. И он, когда считал это возможным и необходимым, выдавал такой приказ. В приказе содержалась юридическая квалификация притязания - формула иска. Если приказ выдан - значит, иск основан на праве. Постепенно в рамках общего права складываются унифицированные исковые формулы-приказы для тех видов притязаний, которые признавались законными. Так, приказ «о праве» выдавался истцу, когда он требовал возвращения собственного имущества из чужого
неправомерного владения; приказ «о долге» - для возвращения данного взаймы. В Англии, как и в Риме, складывается такое своеобразное положение, когда не из права выводили иск. а, наоборот, из иска делали заключение о существовании права.
Несмотря на значительную приспособляемость общего права к новым условиям и требованиям, его основа все же сложилась на сравнительно низком уровне общественных отношений.
Поэтому общее право характеризовалось формализмом, упрощенностью своих институтов, ограниченностью сферы действия. Регулирование, в частности, договорных отношений осуществлялось общим правом лишь в ограниченной мере. Нормы общего права имели казуальный характер также и потому, что они складывались в судебной деятельности по разрешению конкретных споров. Подобно квиритскому праву здесь мы наблюдаем и ограничение систематизации права, роли теории. Общее право, будучи связанным с обычаями старины, преподносилось как «естественное», в какой-то мере священное право, было пронизано определенными общими принципами. Все это ограничивало возможности совершенствования общего права, определяло его консервативность, делало «закрытой системой» (как и в Риме).
Сходства и различия, общее и особенное
Применение сравнительного метода во многом зависит от характера отбора и группировки материала. В завуалированном историческими деталями виде сравнительный метод имеет место уже в близком расположении фактов истории англосаксонской и романо-германской форм права. Однако возможно и более активное использование этого метода - при выделении и параллельном изложении сходств и различий сопоставляемых явлений. Здесь общее и особенное, приобретая рельефность, становится наглядным, открываются более прямые и близкие пути к познанию существенных черт рассматриваемых явлений.
Римская и романо-германская формы права
Так, при сопоставлении римского права с правом континентальных государств у них обычно устанавливают общее. Действительно, характерные черты романо-германской формы права - во многом результат действия преемственности, рецепции, широкого влияния римского права на право континентальных государств. Ими были восприняты конечные результаты развития римского права - его идейно-теоретические, юридико-технические достижения, разработка структуры и целого ряда институтов гражданского права. Меньше обращается внимания на их различия. Но римское право, если и вобрало в себя достижения правового опыта народов, населявших Римскую империю, никогда не знало рецепции в том виде и объеме, как это наблюдалось позже при формировании романо-германской формы права на континенте Европы.
Римская и англосаксонская формы права
Интерес представляют общее и особенное у англосаксонского и римского права. Если в характерных чертах романо-германской формы заметна преемственность, то в англосаксонской форме на новой, более высокой основе четко проявляется повторяемость.
Когда говорят о праве Англии, то обычно подчеркивают его самобытность, то, что в его становлении римское право не играло существенной роли. Право Англии отличается, например, своеобразием структуры, институтов, терминологии, в нем отсутствует деление на частное и публичное право. Общее у римского и англосаксонского права не в восприятии конечных результатов развития римского права, но в самом ходе их движения. Общее здесь выявляет закономерность, присущую относительно самостоятельно развивающейся правовой системе, а также закономерность повторяемости на более высоком витке спиралевидного развития.
Общие черты наблюдаются у квиритского права в Риме и общего права в Англии. И та и другая формы выражали начальный, отправной пункт в развитии права.
Квиритское, как и общее, право не было приспособлено для регулирования более сложных отношений товарного оборота. И по мере созревания товарно-денежных отношений обнаруживается разрыв между ними и новыми требованиями регулирования общественных отношений. Вместе с тем консервативность квиритского и общего права мешала их изменению, приспособлению к новым условиям и требованиям. Более легкий и простой путь регулирования новых отношений был найден не в изменении старого, а в создании нового права. Это происходит при возникновении в Риме преторского права, в Англии - права справедливости. Новые правовые формы значительно отличались от старых. Они были подвижнее в отражении требований оборота, обеспечивали быстрое, прочное заключение сделок, давали более полное право распоряжения частной собственностью.
Общее нетрудно обнаружить и в составлении претором формулы иска в Риме, и в выдаче судебного приказа по общему праву в Англии - здесь решался вопрос о праве, о том, какие отношения подлежат правовой регламентации. С этим во многом связана особо важная роль процессуальной нормы и процессуального права - из наличия иска здесь делали вывод о существовании права. Как римское право на определенной ступени развития предстает перед нами в виде системы исков, так общее право и право справедливости - в виде системы приказов.
В деятельности претора хорошо видны общие черты с той ролью, какую играл в развитии права канцлер в Англии. Тот и другой были относительно свободны в следовании нормам старого права. В их деятельности преодолевались ограниченность, формализм старого права, происходило становление нового права: преторского - в Риме, права справедливости - в Англии.
С созданием новых подсистем и соответствующих форм права в Риме и Англии при возникшем дуализме права и столкновении норм квиритского и общего права с нормами преторского права и права справедливости предпочтение отдавалось последним. Постепенно происходит сближение старых и новых правовых форм.
Их влияние в Риме завершается принятием Свода законов Юстиниана; в Англии решающее значение в этом процессе имел акт 1873 г. о слиянии судов общего права и судов права справедливости.
При сопоставлении движения права в Риме и Англии внимание привлекает самое щепетильное отношение юристов этих стран к старым формам своего права, а также практический характер юриспруденции.
В Риме древнейшее квиритское, цивильное, право почиталось священным установлением. В Англии равное значение для общего права имело его провозглашение «искони английским», «национальным» правом. Характерную черту всего последующего правового развития в обеих странах составляло сохранение и широкое использование специфических особенностей старых форм. В Риме, например, при составлении Свода законов за исходное были взяты слова Юстиниана о безусловном уважении к «непогрешимой древности». В Англии и в буржуазном праве верховенство парламента «согласуется» с верховенством общего права. Форма современного права Англии выросла из формы общего права и сохраняет многие специфические ее черты.
Практический характер юриспруденции в Древнем Риме и Англии имел многочисленные проявления, например, в первостепенном значении для развития права деятельности практических работников, судей, юристов-практиков. Соответственно на первый план в качестве источника права выдвигался прецедент, наоборот, роль закона и общих абстрактных положений теории в формировании права была ограниченной. Этим обусловливалась большая конкретность правовых норм как в Риме, так и в Англии, постепенность изменений. О «практицизме» римских юристов, о том, что «они творили право на почве разрешения конкретных жизненных казусов», можно прочесть в работах И.С. Перетерского и И.Б. Новицкого. Но и отличительная черта английского общего права, права справедливости - они сложились из судебных прецедентов, были выработаны в ходе практической деятельности судей.
Англосаксонская и романо-германская формы права
В новейшей истории наблюдается тенденция к стиранию их различий. Англосаксонская и романо-германская формы права активнее приспосабливаются к потребностям регулирования усложняющихся общественных отношений. Сравнительное правоведение способствует обмену опытом и унификации права, ограничению в нем черт исторической и национальной самобытности. Изменения в той или иной степени затрагивают все основные стороны обеих форм права: обобщающий характер правовой нормы, роль теории, закона, судебного прецедента как источников права, значение систематизации и кодификации права.
Спиралевидный мировой исторический процесс на каждом витке содержит новое, неповторимое, которое, однако, в чем-то сходно с прошлым.
Природа права экономна, но предполагает и широкое многообразие (может быть, «симфонический оркестр, исполняющий одну и ту же мелодию всякий раз на новый манер») Противоположности в праве равнозначительны. Рассудочное и традиционное, абстрактно осознанное и эмпирическое, подвижное и устойчивое.
.. они подчас несовместимы и друг без друга невозможны. Их соотношение подвижно и разнообразно. В Англии - одно, а рядом во Франции и Германии - другое, в России - третье.
Закономерности стадиального движения, преемственности, так четко представленные в римском частном праве, и его рецепции в правовых системах других стран проявились в разной мере полноты и в модификациях, обусловленных особенностями народа, его истории, быта и традиций. В эпохи революционных взрывов господствует «культ разума», осуществляется скачок, прорыв в будущее. Затем происходит отказ от необоснованных претензий разума, в чрезмерности познается мера, новое, жизнеспособное отделяется от утопического, совершенствуется, становится своим, приобретает силу традиции.
Наряду с относительной четкостью стадий правового роста истории хорошо известны и переходные состояния, смутное время, со сменой ценностных ориентиров, болезненностью, идейными и духовными шатаниями, когда в праве устанавливается неопределенность, сфера его действия ограничивается, расширяя простор произволу и грубой силе.
Переживаемый Римом в I в. до н.э. кризис привел, однако, не к гибели государственности, но лишь к смене ее формы, дал дополнительные импульсы совершенствованию права.
Самобытность российского права ни в коей мере не означала и не означает изоляцию от опыта римского права и его интерпретаций на Западе. Но Россия и азиатская страна с ценностями коллективизма, особой устойчивости общественных отношений. Запад и Восток... их особливость безусловна и относительна. Слияние их специфики в российском праве дает качественно новый сплав. Поступательное движение российского права в русле мирового интеграционного процесса не отрицает собственного, нам присущего. Руководство разума, отражающего объективную логику, не может не замечать народное чувство права. При этом прорывы к более высокому заметно чередуются с попятными движениями, даже застоем, определяющими значительную растянутость во времени исторического процесса.
Рецепция римского права на Западе – достаточно сложная научная проблема. Под рецепцией традиционно понимается заимствование норм одной правовой системы в другую правовую систему. Когда говорят о рецепции, обычно имеют в виду заимствование норм одной действующей сейчас системы в другую. Например, рецепция норм германского права в российское и наоборот, или же, например, рецепция норм российского права в осетинское. Но в случае с римским правом все несколько не так.
Римское право – это право Древнего Рима, существовавшего до нашей эры и в первые пять веков нашей эры. Казалось бы, цивилизация давно умерла, Римской Империи давно нет, не говоря уже о Республике, а римское право продолжает существовать и процесс его заимствования в правовые системы иных стран не прекращается вплоть до сего дня. Относительно хронологических рамок этого процесса – рецепции римского права, – а, точнее, относительно периода его начала, существуют две основных теории.
Одна, так называемая «теория континуитета», подразумевает длительную рецепцию, начиная где-то с V века: по мнению ее сторонников, римское право начало реципироваться, заимствоваться, как минимум, с падения Западной Римской империи в 476 г. На него не повлияло ни падение юридической техники, ни исчезновение практически полностью практики регулярного делопроизводства. Главное, что римское право продолжало постепенно вкрадываться в европейскую культуру. Есть даже отдельное мнение, представленное, в том числе, в отечественной науке, согласно которому римское право имплицитно присуще средневековой цивилизации. Но скорее всего, это невозможная вещь.
Вторая, гораздо более распространенная теория хронологических рамок рецепции римского права, сводится к тому, что оно начало заимствоваться в европейский правовой порядок в конце XI – начале XII века. Cвязано это было, во-первых, с возникновением и с развитием университетов (уточним, что университеты массово начинают появляться в Европе именно в XII веке), а во-вторых, с новым открытием Свода Юстиниана (или Corpus iuris civilis). Этот Свод, который включает в себя четыре традиционных части: Дигесты Юстиниана, Кодекс, Институции и Новеллы, – был открыт и начал изучаться в европейских университетах с конца XI – начала XII века. Исследование этих текстов началось в Северной Италии, в университете Болоньи, хотя эту честь, как известно, оспаривает также и Павия. Тексты римского права начал изучать некто, о ком мы ничего не знаем, кроме его имени Пепо и должности – каноник. Инициативу подхватил его ученик, скорее всего, филолог, словесник, по имени Ирнерий, погрузившийся в изучение юридического дела, и ставший основателем юриспруденции XII века. Позже его четыре ученика, знаменитые болонские доктора Якоб, Мартин, Булгар и Гуго, вывели римское право на уровень уже необходимого компонента любой правовой системы того времени.
Де-факто словосочетание «рецепция римского права» достаточно некорректно. Впервые на это указывает наш соотечественник, замечательный ученый Павел Гаврилович Виноградов, отметивший, что в европейском правовом порядке Средних веков было несколько блоков, и римское право было только одним из них. Он не успевает развить этой мысли, поскольку умирает в 1925 году и, по оценкам исследователей, ему не хватает около двух лет, чтобы сформулировать принципиально новую теорию. Её формулирует пять лет спустя в 30-е годы итальянский исследователь Франческо Калассо, который произносит слова «diritto comune» – общее право, подразумевая под этим правовой порядок, состоящий из трех элементов: римского права в изводе Юстиниана, феодального права (прежде всего имелись в виду северо-итальянские феодальные обычаи, собранные в «Книгах феодов») и, безусловно, канонического права – права западной церкви. Такая теория, состоящая из трех основных элементов, в среде исследователей существует до сих пор, как основная. Это и называется, рецепцией римского права или рецепцией общего права в Европе.
Общее право (ius commune), будучи реципированным, ложится в основу всех европейских правовых порядков. Здесь можно говорить без исключения о всех, включая английское, англо-саксонское право. Что касается некоторых правовых порядков Франции и Германии, то римское право, а точнее ius commune – общее право – становится основой их современных квалификаций, кодекса Наполеона, принятого в 1804 году и Германского гражданского уложения, вступившего в силу в 1900 году. Римское право основывалось на праве Древнего Рима, т.е., на текстах римских юристов, вошедших в Дигесты Юстиниана и на постановлениях римских императоров. Таким образом, перед нами сугубо светский правовой порядок, в рамках которого право воспринимается как система, построенная на договорных горизонтальных отношениях. Римляне воспринимали право не так, как мы сейчас. Для них это была не некая воля императора или воля, Бога, президента, не воля государства – у римлян не было понимания государства, какое оно есть у нас сейчас. Для римлян право – это система межличностных договоров, возникающих между частными людьми. Юристы в этой системе выступали медиаторами, посредниками, помогающими разрешить возникающие конфликты, направляющими договоры по новым руслам, облекающими их в новую правовую оболочку, придающими ту или иную форму возникающим правоотношениям. Отсюда и знаменитое определение: римское право – это право исков.
Каноническое право – система принципиально отличная от римского права, прежде всего, в смысле источников: право западной церкви основывается не только на постановлениях понтификов, то есть пап Римских, и не только на канонах церковных соборов, но и на таких источниках, как Священное Писание, труды святых отцов и так далее. Может показаться, что отличие только в источниках. Но отличие существует в самой матрице права. Каноническое право в самом себе несет идею вертикальной власти, идею Божественной власти и Божественной сущности, которая дает это право людям и отсюда возникает же идея монархии, как единственно возможного способа правления. Теория Божественного мандата власти, когда Бог дает власть, и царь, король, император, князь, принимая эту власть на плечи, становится предстоятелем перед Царем за свой народ, и он же становится для народа верховным судьей, через него транслируется право. То есть каноническое право несет идею единой власти, повторюсь, и идею священного происхождения этой власти.
Феодальное право, право обычая – это третий элемент. Здесь надо помнить, что правовой обычай всегда локален. Когда мы говорим про систему правовых обычаев, мы должны понимать, что правовые обычаи, скажем, в Монте-Кассино одни, в Вилларибо другие, а в Виллабаджо вообще третьи. Другими словами правовой партикуляризм, правовой плюрализм очень характерен для феодальной эпохи. Феодальное право отрицает не только идею единой власти, но и идею единой правовой формы, свойственную Риму.
При взгляде на эти три элемента вместе, даже на уровне логики становится видно, что они очень плохо соединимы. И здесь приходит на помощь четвертый элемент, который, традиционно, исследователи не принимают в расчет и не придают ему самостоятельного значения. Этот четвертый элемент системы ius commune, системы общего права – глосса. На полях правовых текстов юристы оставляли свои заметки, поначалу маленькие, поясняющие то или иное слово. Они объединялись в большие комментарии, комментарии дополнялись аналитическим аппаратом, обобщениями и создавалась ординарная глосса, – гигантский комментарий, размещенный по полям текста, объединявший, а, практически, согласовывавший между собой эти три элемента, дававший жизнь новому правовому порядку.
Что касается современных исследований рецепции римского и общего права, то надо говорить о двух основных тенденциях. Первая – это очень резкое усиление обращения внимания на рукописи, рукописный материал. В Европе и в Америке существует по меньшей мере три крупнейших центра (университет Катании на Сицилии, католический университет в Вашингтоне и институт истории и права Макса Планка во Франкфурте-на-Майне), в которых ученые глубоко и очень серьезно работают с неисследованными ранее правовыми рукописями, формируя новые издания глоссовых аппаратов и постепенно подбираясь издалека к перспективе критического издания ординарной глоссы – то, на что никто ранее не замахивался.
Второе направление, которое идет вместе с первым, и очень давно, дополняя первое собой, – это доктринальное переосмысление системы и роли общего права в формировании европейских правовых порядков. Здесь надо назвать, безусловно, Болонский университет и университет Перуджи, исследователи которых делают наиболее важные открытия в современном мире на эту тему.
Либерализм в российской теории международных отношений
В основе концептуальных построений российских либералов в области международных отношений (МО) лежит убеждение в том, что под влиянием стран Запада международная среда все более зримо эволюционирует из анархической в развивающееся по единым законам управляемое мировое сообщество. Последнее состоит не только из государств, но и из все более укрепляющих свои позиции (в том числе и за счет государств) негосударственных акторов — неправительственных организаций, частных финансовых и иных корпораций, сетевых структур и т.п. В стремительно меняющемся контексте МО основной целью внешней политики государств становится не отстаивание своих интересов, а сотрудничество во имя торжества универсальных ценностей, главные из которых — права и свободы человека, рыночное общество и плюралистическая демократия.
В отличие от реалистов и изоляционистов российские либералы никогда не считали распад СССР негативным явлением. Напротив, большинство из них рассматривало это событие как исторический шанс для России стать процветающей страной на благо всего общества и каждого его члена. Однако они подчеркивали, что использование этого шанса требует от российских политиков отказа от сложившихся стереотипов, прежде всего от подозрительности в отношении стран Запада [см., напр.: Козырев 1994; Шейнис 2003; Преображенная Россия в новом мире 1992] и традиционной российской «державности». Вместо этого необходимо «глобальное сотрудничество», «возвращение в сообщество демократических государств», а главное — сосредоточение на проблемах собственного экономического, социального и демократического развития [см.: Барабанов 2002; Шейнис 2003; Тренин 2000].
Нет оснований сомневаться в том, что после кратковременного «триумфа» либеральное направление было вынуждено уступить свои позиции умеренному реализму. Вместе с тем высказываемые иногда сомнения в возможности выделения либерализма в особую школу в отечественных исследованиях МО вряд ли оправданы. Данное течение не только «выжило» после краха популярности «младореформаторов» и внешнеполитического курса первых лет постсоветской России, но и, отчасти пересмотрев свои позиции, во многом обогатило их с учетом новых внутренних и международных реалий. На укрепление этих позиций существенно повлияли два фактора: приход к власти нового президента страны и ситуация, сложившаяся в мире после 11 сентября 2001 г.
Непосредственно после распада СССР в центре дискуссий оказались вопросы о характере международной среды, о самоидентификации новой России и основных направлениях ее внешней политики [cм., напр.: Преображенная Россия в новом мире 1992]. Особое внимание академического сообщества привлекли проблемы, связанные с определением содержания (и в целом наличия) российских национальных интересов, анализом соотношения в стране государства и общества, характеристикой «цивилизованного сообщества» (под которым представители рассматриваемого течения понимали Запад как единое целое). Общими чертами этих дискуссий были, во-первых, сохранение элементов горбачевского «нового политического мышления»*, а во-вторых, относительная недифференцированность данного течения, выступавшего под флагом «демократии» против «консерватизма».
Со второй половины 1990-х годов, особенно после 11 сентября 2001 г., на первый план выходят такие проблемы, как сущность и последствия глобализации, ее «историческая миссия», мирорегулирование, содержание национального суверенитета и судьба государства как института политической организации, роль Европы в самоопределении России, «полярность» в мировой политике и др. Дискуссии по этим вопросам велись между либералами и другими школами в российской теории международных отношений (ТМО) — реалистами, евразийцами и марксистами, а также в рамках самого либерального направления, в котором все более заметно обозначались конкурирующие подходы.
Дата добавления: 2014-12-15; просмотров: 116 | Поможем написать вашу работу | Нарушение авторских прав |