Читайте также:
|
Мы должны проанализировать эту информацию, но не самостоятельно юристами, а с профильными специалистами компании. Т.к. сами мы качественно в большинстве случаев проанализировать эту информацию не сможем.
Анализ информации может осуществляться следующим образом (2 возможных варианта применяется на практике): Либо юристы сразу выходят на профильные подразделения, либо доведение данной информации через руководства.
На практике создаются рабочие группы.
Если видно, что возникает необходимость по совершению более серьезных действий – по перестройки бизнеса, то тогда эта информация должна быть доведена до высших менеджеров компании.
Доведение информации до руководства – это на практике наверное один из самых тонких вопросов. Т.к. а) нужно обеспечить доступность и сжатость информации для руководства (с учетом сильной занятости руководства), показать главное, как изменения в законодательстве, судебных прецедентов скажутся на деятельности компании и б) нужно не просто довести информацию до руководства, но и дать решение проблемы (дать несколько вариантов решения).
Это творческий этап работы бизнес-юриста.
III. Этап. Реализация принятых руководством компании решений, принятых в обеспечение деятельности компании.
Т.е. мы мониторим законодательство, выявляем изменения, анализируем их с профильными подразделениями, готовим варианты решения проблемы, доводим до руководства, руководство фирмы принимает решение, выбирает вариант решения, далее – реализация принятого решения.
Как происходит реализация принятого решения?
Формализуются в локальных нормативных актах (нормативных и ненормативных). Нормативные носят общий характер. Ненормативные – в отношении конкретных работников. Т.е. с помощью ненормативных локальных актов распределяются конкретные права и обязанности между конкретными сотрудниками фирмы.
Плюс вносятся изменения в организационные акты компании.
IV. Этап. Доведение принятых формализованных решений до ответственных исполнителей.
Сейчас это делается с помощью внутренних сетей, через компьютеров (по электронному документу обороту). Раньше – под роспись.
V. Этап. Обучение ответственных исполнителей тем действиям, которые они должны выполнять в свете принятых изменений.
В чем смысл этого обучения. Действия исполнителей носят правовой характер. В этом сложность. Т.к. мы возлагаем юридические действия на лица, которые юристами не являются. Поэтому очень важно проводить (по возможности, систематически) обучающие мероприятия (тренинги).
VI. Этап. Выстраивание системы отчетности о выполненных мероприятиях ответственных исполнителей. Очень важно! Не будет системы отчетности исполнителей, не сможете выстроить внутренний контроль.
VII. Этап. Контроль обеспечения мероприятий по обеспечению выполнения принятых решений. Вносятся предложения по принятию корректирующих воздействий: то ли на самих исполнителей, то ли на выстроенную систему по реализации принятых решений.
11.10.2010г.
Тема: Разработка договоров
И.В. Цветков. Учебник: Договорная работа.
В прошлый раз мы говорили о том, что нужно делать, чтобы проверить надлежащим образом проверить нашего контрагента, а во-вторых, что нужно делать при возникновении претензий к нашей компании, в первую очередь, со стороны контролирующих органов, представить доказательства того, что наша компания проявила должную степень заботливости и осмотрительности для того чтобы мы не должны нести ответственность за его противоправные действия.
Итак, отобрали контрагентов, Следующий этап: Разработка договоров (договорных инструментов).
На практике – 2 основных способов создания договорных инструментов:
1. Стандартизированный способ – стандартизированные образцы договоров, рассчитанные на несложные часто повторяющиеся в бизнесе компании операции, когда надо создать договор среднего качества, когда юристы практически не участвует в разработке уже конкретных договоров.
2. Индивидуальная разработка договоров – когда договоры каждый раз создаются с чистого листа. Эти договоры по сложным, рискованным операциям.
Как в первом, так и во втором случаях – разработка договоров подчинена определенным правилам, технологиям.
Несколько аспектов технологии создания договоров:
1) Исходный момент, с которым сталкивается каждый юрист. Что представляет собой договор? Это комбинации прав и обязанностей сторон. А в какой последовательности эти права и обязанности располагаются (разлагаются)? Эти комбинации разлагаются на определенные условия. И здесь мы сталкиваемся с важным моментом. В литературе это практически не описывается. И тут важна не та градация, к которой мы привыкли, а градация важная с точки зрения конкретного договора.
Все условия договора можно разграничить на 2 большие группы (Эта градация терминологически весьма условна, но нам важна их суть):
ПЕРВАЯ ГРУППА: Вырабатываемые условия, т.е. те, которые мы сами разрабатываем и фиксируем.
ВТОРАЯ ГРУППА: "Невырабатываемые" условия, т.е. стороны их не разрабатывают, но такие условия входят в содержание договоров.
НЕВЫРАБАТЫВАЕМЫЕ условия тоже градируются на 2 группы:
1. Подразумеваемые условия – это такие условия, которые входят в наш договор автоматически, если только мы с контрагентом не заключили соглашения об ином варианте действий. Это диспозитивные нормы. И обычаи делового оборота. До сих пор, такого рода обычаев не так много применяется в российском праве. Однако все больше они начинают появляться, в т.ч. из за рубежной практики. Напр., правила МКТЭРМС. В 2001 г. Торгово-промышленная палата признала МКТЭРМС торговым обычаем на территории РФ. Поэтому сейчас нет нужды ссылаться на МКТЭРМС, если вы хотите его применить, либо в договоре с контрагентом надо исключить правила МКТЭРМС из условий вашего договора.
2. Отсылочные условия. К ним относятся рекомендательные правовые акты (напр, П-6, П-7 – это старые инструкции госарбтиража России по приемке товара, которые действуют и в н.в., содержат хорошие правила). Акты международного оборота, не носящие статус НПА, но широко применимы в международном обороте. Т.е. ссылки позволяют не переписывать эти правила в договоре.
Основное назначение невырабатываемых условий – восполнить пробелы, носят вспомогательное значение.
Намного большую значимость имеет первая группа ВЫРАБАТЫВАЕМЫХ условий.
1. Приписываемые условия. Те условия, которые законодатель предписывает вырабатывать.
1.1. Приписываемые непредопределенные по своему содержанию. Это когда закон говорит, что если вы создаете такой-то договор, вы обязательно должны выработать существенные условия в силу закона. Но закон НЕ говорит, каковы параметры этих существенных условий. Риски такие, что если мы здесь что-то упустим, договор будет считаться незаключенным.
Кстати, суды очень часто поддерживают позицию той стороны, которая аргументировано ссылается на то, что договор не заключен в связи с отсутствием того или иного существенного условия.
1.2. Предопределенные по своему содержанию. Когда закон говорит, что вы должны не только выработать эти условия, но еще эти условия должны быть такими то по своему содержанию. Если возьмем закон о закупках, там есть положение об условия госконтрактов о размере договорной ответственности. Что в договор обязательно должно быть включено условие об ответственности сторон за ненадлежащее исполнение обязательств. И мало того, еще там устанавливается размер ответственности.
Смысл в чем, для таких условий?
Если мы нарушаем предписания по содержанию, то такие условия признаются недействительными (соответствующие условия в части расхождений). Но а если складывается, что без соответствующего условия и договор не исполним, то и договор может быть признан полностью недействительным. Если относится такого рода определение о содержании еще и существенным условием по ГК, то тогда такой договор может быть признан судом еще и незаключенным. Т.е. вот какие юридические последствия. Здесь у нас главным образом юридические лица: недействительность или незаключенность.
На западе приоритет отдается действительности договора, в т.ч. при толковании договора. У нас же практика такова, что практически любой договор можно признать незаключенным или недействительным. Что-то вы не соблюли, что-то упустили.
2. Инициативные условия. Что пропишите, то и будет. Т.е. как проводятся расчеты, управление рисками, т.е. что делать, если то или иное условие не соблюдается, не осуществляется (т.е. некоторая алгоритмизация последствий действий по договору). Очень важно – порядок определения убытков. Если вы это не сделаете, то вы никогда не докажете судье, что понесли такие-то убытки. И прочее.
В том числе существенные условия по соглашению сторон. Практика исходит из того, что если вы не соблюли объективно существенные условия, то суд признает такой договор незаключенным. Если нарушены субъективно существенные условия, то суд может признать такой договор заключенным, особенно, если договор исполнен.
Основной объем договора приходится на инициативные условия (60%). А примерно 40% - на приписываемые, подразумеваемые, отсылочные.
Имейте ввиду, что правоприменительная практика исходит из того, что предмет договора – это действия, а не объект оборота, то, что в ГК называется предметом.
Теперь порядок. Сначала устанавливаем вырабатываемые условия. Потом подразумеваемые, и инициативные.
Основания выработки договора
При выработке договора, его содержания, о чем мы говорили выше, сначала нужно оценить основания выработки договора.
4 группы:
1. Субъективные основания – те, которые порождены волей сторон. Договор с пороком воли – этот термин как раз относится к этой группе оснований. Если сторона или стороны допустили порок воли, то такой договор может быть признан судом недействительным.
Обращу ваше внимание на 2 очень важных момента.
1) Юридическая цель договора. Она должны быть дозволенной, т.е. закон должен разрешать соответствующую цель. Юридическая цель – это непосредственная цель, которую преследуют стороны. Т.е. если юридическая цель порочна – суды признают такой договор недействительным.
2) Деловая или хозяйственная цель договора. Разумная, деловая цель договора – арбитражные суды сейчас детально отслеживают эти требования. Разумная, деловая цель – это значит, что любой договор, который вы создаете, должен достигать разумную деловую бизнес цель. Если суд выясняет, что договор не достигает такой цели, то суды принимают решения, напр., данный договор не направлен на получение разумной деловой цели и поэтому данный договор направлен на получение необоснованной налоговой выгоды. Это очень важный момент!
Прим., сейчас очень часто работы выводятся на аутсорсинг, люди вышли из штата, а сами де-факто сидят на тех же местах. Если компания может подтвердить разумность таких действий, то все нормально, если нет – у нее будут большие проблемы. Либо др. пример, заключен договор страхования и по нему в кризис была сделана большая выплата. Суд установил, что данный договор противоречит сути страхования, т.к. на момент его заключения вероятность наступления страхового случая была вероятна. Решение суда – договор направлен на получение необоснованной налоговой выгоды.
2. Объективные основания – не зависящие от воли сторон. Сюда относятся договоры под условием (отлагательные, отменительные).
Я хочу отметить, что хороший юрист экономический договор не сможет один хорошо составить, для этого нужны специалисты-экономисты.
3. Правовые основания: нормативные (законы, НПА правительства и т.п.) и ненормативные (судебные прецеденты, разъяснения высших судов (напр., о том, что такое навязываемые условия договора) и т.д. – см. первые лекции).
Здесь очень важно, мы должны анализировать не только действующее законодательство, но и прогнозировать его изменение.
4. Основания, выделяемые в технике договорной работы. В какой последовательности, какие условия выбирать и т.д.
После определения оснований выработки договора с чего мы начинаем?
1. Строите систему экономических связей (особенно, когда у вас нет типового договора). Когда вы нарисуете экономику, вам станет понятно, как его описать.
Здесь используются 3 схемы: материальных потоков (1), схема финансовых потоков (2), схема документарных потоков (3).
Как только вы нарисовали эту схему, с учетом ваших специалистов, тогда станет понятна экономика.
Потом вы перерабатываете эту схему в права и обязанности – в комбинацию прав и обязанностей.
Потом идет отестовка.
Если придерживаться такой схемы, то на практике вы можете довольно легко составить сложный договор.
18.10.2010г.
Тема: Договорная работа (продолжение)
Сегодня закончим о договорной работе как основном элементе правовой работы
Следующая стадия – Заключение договоров.
Мало разработать договор, важно еще придать соглашению юридической силы.
Напомню самые важные моменты, имеющие большое значение на практике:
1. Делегирование полномочий. Кто от имени компании будет заключать договор. Как правило, этот вопрос решается в зависимости от избранной система распределения прав и обязанностей в компании. Главное, должны отслеживаться законодательные ограничения (напр., по крупным сделкам).
2. Какие именно договоры будут заключать лица, которым делегированы полномочия по заключению договора. Это м.б. ограничения по сумме договора.
3. Определение порядка и способа заключения договора.
- оферта – акцепт (применяется, как правило, к не очень сложным, рискованным договорам);
- составление и подписание одного договора;
- способ заключения договора – в виде присоединения (договор присоединения);
- заключение на торгах;
- заключение договоров в процессе переговоров. В ГК он самостоятельно не применяется, но на практике – применяется. В процессе переговорах не имеет значение, кто направил оферту, кто акцептовал, имеет значение – результат переговоров.
Юридические нюансы. Таким образом, заключаются наиболее сложные, рискованные договоры.
На практике формируется договорная команда (группа). Как правило, состоит из 3-4 человек. Возглавляет группу – ответственный за проект менеджер. Считается, что руководитель должен стоять выше переговоров. Если он в переговорной команде, то как показывает практика, это дает меньший эффект.
1. Готовится юридический план проведения переговоров. Он включает в себя последовательность юридических вопросов, которые будут обсуждаться. Если вы допустили ошибку и неправильно определили последовательность обсуждаемых вопросов, вы рискуете проиграть (провалить) переговоры.
Практика показывает, что надо обсуждать вопросы от более простых к более сложным (шаг за шагом). Т.о. вы показываете, что умеете договориться.
2. Очень важно, для юристов, при подготовке к переговорам подготовить юридическое обоснование обсуждаемых вопросов (что они безопасны для сторон, выгодны сторонам). Эта юридическая позиция опирается в т.ч. на судебную практику по данным вопросам. Вы готовите и передаете контрагенту подборку юридических материалов по данному вопросу, для лучшего понимания вопроса.
3. В процессе переговоров ведется протокол. Как правило, протокол ведет технический работник. С т.зр. законодательства РФ пока такому протоколу не придается никакого юридического значения. Однако судебная практика постепенно обращает внимание на данный протокол. Он является показателем добросовестности.
1) Именно в процессе переговоров считается в зарубежной практике, стороны должны раскрыть друг другу значимую информацию. Соответственно, это все фиксируется в протоколе, будет служить доказательством, если в дальнейшем будет обман, недобросовестность со стороны контрагента. Это действует с т.зр. ст. 10 ГК – злоупотребление правом (признаки злоупотребления правом).
2) Второй документ, который может составляться – это протокол результатов переговоров. Это уже фиксируется достигнутое соглашение. Это еще не договор и не предварительный договор. Этот документ фиксирует достижения соглашения, скажем, о цене. Оно само по себе тоже не имеет юридического значения, но необходим для того, чтобы к этому уже не возвращаться. Этот протокол подписываю уже лица, уполномоченные на ведение переговоров.
3) Протокол о намерениях. Это не предварительный договор как таковой. В зарубежной практике он очень распространен. У них он обладает юридической силой, у нас – нет. Наши эксперты говорят, что у нас – это протокол не о чем.
4.1. По результатам переговоров может быть подписан договор в виде одного документов.
4.2. Может подписываться протокол разногласий.
4.3. Заключение по окончании переговоров – предварительного договора по российскому праву. При этом вы должны существовать все существенные условия основного договора.
Еще 2 способа, пока в российской практике юридически они не защищены.
Первый способ, это подтверждение о заключении договора. Этот институт закреплен в принципах УНИДРУА. И потихоньку начинает работать у нас.
Суть его – специалисты, которые согласовывают договор по электронной переписке. Это не оферта, ни акцепт. Но в таких случаях, по мере достижения согласия в форме переписке – стороны….
И второй, распространенный на практике зарубежный способ заключения договора. Это заключение договора путем обмена стандартными условиями.
В принципе, российское право то же содержит понятия стандартизированные формы (договор присоединения). Но у них смысл иной. Компании разрабатывают для стандартизированных операций – стандартизированные формы. Одна сторона направляет другой оферту и высылает стандартизированную форму. Другая – акцептует и направляет свою стандартизированную форму. По российскому праву – стандартизированная форма – это не акцепт, а новая оферта. Но по зарубежному праву, принцип тут (УНИДРУА) такой – считается заключенным в части условий стандартизированных форм, не противоречащим друг другу.
5. Еще один важный вопрос. Проверка полномочий лиц на заключение договора. Мы проверяем не юрлицо, а представителя.
Те же самые вопросы. Смотрим, доверенность, соответствующие уставные документы, требования закона (не сделка ли это с заинтересованностью, ни крупная ли сделка).
Еще очень тонкий момент, на который я ориентирую ваше внимание на этой стадии. Это проверка личности этого представителя. На практике мы часто имеет – откровенное мошенничество, когда приходит человек, представляет доверенность что он коммерческий директор, но на самом деле это совершенно другое лицо. Обыкновенный прием – проверка паспорта!
Вот что касается стадии заключения договоров.
Следующая стадия – Сопровождение заключенного договора. Очень важный элемент договорной работы. Мало заключить хороший договор, мало его заключить, еще надо обеспечить сопровождение этого договора – это набор действий, который помогает обеспечить надлежащее исполнение данного договора.
Основные элементы (мероприятия):
1. Организация исполнения заключенного договора внутри нашей компании – это набор мероприятий:
1) Доведение информацию заключенного договора до ответственных исполнителей – как правило, линейные руководители (производственники, транспортники).
2) Включение в акты оперативного и стратегического планирования. Т.е. преобразование этой информации в акты бизнес-планирования.
3) Разработать акты уже бизнес-планирования. Задача юристов – наладить систему отчетности – как, в какие сроки эту информацию должен предоставлять.
2. Контроль исполнения. Здесь уже посложнее. Здесь речь идет о система выстраивания внутреннего и внешнего контролей.
Внутренний контроль – цель контроля надлежащего исполнения мероприятий исполнения договора со стороны нашей компании.
Внешний контроль – контроль исполнения договора со стороны контрагента.
На стадии внешнего контроля (что очень важно для юристов, больше, чем внутренний контроль) решаются следующие вопросы:
1) Выявление (идентификации) рисков нарушения договорных обязательств со стороны контрагента. Это требует анализа определенных систем показателей, которые разрабатываются с помощью наших линейный подразделений.
2) Обнаружение и фиксация нарушений. Это когда уже нарушения со стороны контрагента возникли. Очень важно это своевременно обнаружить и надлежащим образом зафиксировать этот факт – что означает, сформировать систему доказательств. Здесь вступают в действие всевозможные нормативные акты, договорные условий и т.д. Для фиксации нарушений должны разрабатываться образцы документов, инструкции по заполнению данных образцов надлежащим образом, т.к. фиксируют нарушения не юристы, а соответствующие сотрудники. Упустите этот момент – не будет доказательств в суде. Важно при этом – обучение персонала, привлекаемого к выполнению внешнего контроля.
3. Правовой и хозяйственный мониторинг.
Если первый 2 мероприятия касаются действий, зависящих от нашего контрагента, то правовой и хозяйственный мониторинг – это оценка объективных обстоятельств, не зависящих ни от нас, ни от контрагента. Напр., изменение законодательства. Напр., Закон о торговле, вступивший в силу в этом году, он вводит новы требования, и нам надо принцип мать меры по корректировке договора.
Хозяйственный аспект – ситуация на рынке: курс доллара, спрос на товары – и т.д.
4. Решение о принятии корректирующих воздействий. Здесь решается вопрос о корректировке договора (изменение договора). Мы понимаем, что этот договор нужен нам, нашему контрагенту. И мы с учетом изменений корректируем договор:
- односторонняя корректировка договора в случаях, предусмотренных законом или договором;
- двусторонняя корректировка. Заключается соглашение о корректировке тех или иных условий договора (самый оптимальный вариант);
- судебная корректировка договора, когда ваш контрагент отказывается корректировать договор, односторонняя корректировка невозможна. ГК дает такую судебную возможность. На практике, не забывайте досудебное урегулирование договора. И второе, практика показывает, что судебная корректировка договора, когда контрагент не хочет изменять договор, по российскому праву чрезвычайно затруднительная. Поэтому рекомендация, практически, одна: стремитесь договариваться, заключать соглашение об изменении договора. В качестве иллюстрации: современные документы, касающиеся договорного права, в частности, свод правил ЦЕНТРАЛ, у них есть положения, что одним из применения принципа добросовестности. Зарубежные юристы ушли уже давным давно вперед, а мы все изобретаем колесо. У них есть положение (правила ЦЕНТРАЛ), что обязанность добросовестного поведения участников предполагает обязанность адаптировать (т.е. откорректировать) договор в случае изменения существенных условий исполнения договора (напр., если меняется экономическая ситуация). У нас этого нет, наши суды говорят, что это право, а не обязанность сторон.
Вот что касается стадии сопровождения договора.
Стадия закрытия договора. Если корректировка договора речь идет об отдельных параметров договора. То закрытие – это прекращение договорных отношений.
Договоры могут закрываться различными способами, все они предусмотрены в ГК:
1. Надлежащее исполнение договора.
2. Расторжение договора. Тот же подход, что и при корректировке.
3. Признание договора и его последствий недействительным.
4. Способы изменения сторон (отступное, новация и т.д.).
Главное, когда мы закрываем договор – это строгое соблюдение процедуры в соответствии с законом.
Очень важный момент. Фиксация того положения дел (исполненных, неисполненных обязанностей) на момент закрытия договора. Речь идет об акте сверке, фиксации объем исполненных (неисполненных) обязанностей.
Последняя стадия договорной работы – Оценка результатов.
Речь идет о том, что по любому договору мы должны оценить конечный результат.
Как правило, оценка результатов проводится в соответствии с избранной в компании периодичностью (наиболее распространенная – ежегодная).
Что могу вам сказать. Одна из распространенных ошибок юристов, то, что наши юридические службы не могут показать результаты своей работы менеджерам. И поэтому многие менеджеры считают, что юристы не работают, а мешают работать.
Есть системы показателей работы. Выделяют экономические и юридические показатели (напр., динамика судебный дел, компенсации потерь за счет правонарушителя и т.д. – см. книга)
Дата добавления: 2015-09-10; просмотров: 77 | Поможем написать вашу работу | Нарушение авторских прав |
| <== предыдущая лекция | | | следующая лекция ==> |
| Тема: Работа юридической службы по обеспечению законодательства РФ на фирме | | | Вместо предисловия, или Танец Дождя |