Читайте также:
|
Отечественная и зарубежная юридическая и историческая науки накопили довольно обширный материал по обычному праву. К настоящему времени тео-рия права располагает разнообразными материалами, собранными в основном в XIX - начале XX века. Особая заслуга в развитии и изучении правовых обычаев принадлежит исторической школе права. В их трудах проводится попытка комплексного теоретико-правового исследования обычного права. Г. Кельзен, А. Меркель и другие мыслители ставили перед собой цель выявить нормативный характер обычая и момент перерастания его в правовую норму.
В России изучение обычного права возобновилось в XIX веке, в тот же период, что и во Франции, особенно в пореформенное время. Первыми исследовательским трудами в сфере изучения обычного права были этнологические труды Н.В.Калачева, Е.И.Якушкина, П.С.Ефименко и др. Особое внимание было уделено обычаям русского народа, народам Севера и Кавказа, такими историками и правоведами как М.М. Ковалевским, В.Ф. Миллером, Ф.И. Леонтовичем. В связи с политической обстановкой в государстве в 30-50-е годы XX века исследования в сфере обычного права притормозились. Однако на сегодняшний день видна тенденция к увеличению интереса к изучению феномена обычного права, особенно коренных народов Российской Федерации.
Нет необходимости демонстрировать единство мнений относительно того, что у истоков права был обычай, тесно связанный или выраженный через пос-редство мифа, религии, ритуала, практически не разделённый с нормами мора-ли. По-видимому, древняя соционорматика представляла собой определённый «предправовой материал»1, послуживший основой для строительства всей последующей правовой культуры.
В этой связи уместно обращение к современным исследованиям в области истории, юридической конфликтологии и антропологии1. Сегодня научные ис-следования правоведов конца XIX века по достоинству оценены многими современниками. А именно труды В.И. Сергеевича, Ф.И. Леонтовича, Н.М. Коркунова, Б.Н. Чичерина, П. Карасевича2, на основе которых изучался поня-тийный аспект проблемы обычного права, правовых обычаев и права как регу-ляторов социальных отношений. Хотелось бы обратить внимание на труды вид-нейшего русскою ученого Г.Ф. Шершеневича, в работах которого фактически впервые дается критика учений о правовом обычае.
Связь правовой науки с этнологией, философией и социологией позволила переосмыслить и обновить знания в области права в целом, потребовала более внимательного отношения к первичным его формам. Особую значимость получают груды Г. Мэна, А.И. Першица, Н. Рулана, Э. Аннерса3, обративших внимание на особый характер социальных регуляторов в первобытном обще-стве, которые сочетают в себе особенности религиозно-ритуальных, моральных, обычно-правовых социальных норм. Серьезные современные обработки этно-графических материалов народов мира и исследования обычного права, показы-вают возможность существования "правовых" обычаев в предгосударственном обществе, отражены в статьях Ю.И. Семенова, Д.Ж. Валеева, М.Л. Супатаева, Ф.Т. Селюкова, С.С. Алексеева4 и у ряда других авторов.
В первую очередь внимание привлекает одна из новаций отечественной и зарубежной литературы последнего времени во взглядах на традиционные об-щества: вывод о мононорме, основанный на историческом и обширном этногра-фическом эмпирическом материале. Данный вывод отражает понимание высо-кой степени единства нормативной системы древних обществ, синкретность Ра-зличных правил поведения. Мононорматика выступает с позиций неразделён-ности социальных регуляторов на нормы права, обычая, морали, этикета, ритуа-ла или религии и мифов, в которых социальные мононормы представали в обра-зной, притчевой форме, глубоко внедряясь в сознание человека.
Поскольку обычное право формируется на базе обычая как социальной но-рмы, необходимо, прежде всего, определить, что же такое обычай? Обычай — это социальная норма, сложившаяся в результате неоднократного, постоянного повторения определенного правила поведения в обществе. Как правило, обычай - это нигде не зафиксированная норма поведения, передающаяся из поколения в поколение. В Юридическом энциклопедическом словаре 1987 года обычаи определялись как правила поведения, сложившиеся в догосударственном обществе, обычное право - как система норм, основывающаяся на обычаях. Даже в настоящее время рассматривают обычное право в виде "системы норм, правил поведения, основывающихся на обычаях"1.
В учебниках теории государства и права 1930-х годов обычным правом называлась совокупность юридических обычаев. Юридический обычай соответственно – обычай, санкционированный политической властью, государством. Указанное мнение по поводу определения сущности обычного права сохранилось и по сегодняшний день. Естественно, что эта теория претерпела некоторые видоизменения, например, в трехтомнике 1995-1996 г.г. «Теория государства и права» под редакцией А.Б. Венгерова2.
Принимая во внимание различные подходы, можно сказать, что правовой обычай как источник права — это неоднократно и достаточно широко приме-няемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права. Под обычным же пра-вом следует понимать совокупность таких обычаев, но имеющих ряд особен-ностей в рамках конкретных правовых систем (романо-германской, англо-аме-риканской и традиционной).
Таким образом, за понятием обычай и обычное право видятся различные этапы в развитии общества. Если обычай рассматривается как разновидность правил поведения людей, социальная норма, установившаяся в той или иной сфере общественной жизни, то об обычном праве говорится как о совокупно-сти норм, не устанавливаемых государством, а вырабатываемых в течение длительного времени в какой-либо общественной среде. Такие нормы становят-ся правовыми, получив закрепление тем или иным способом со стороны орга-нов государственной власти, обеспечивающей их соблюдение своей принудите-льной силой. Норма обычного права в отличие от обычая, в том числе юриди-ческого, отличается более высокой степенью нормативности и обязательности, так как она формируется государственными органами управления. И именно это обстоятельство придает ей особые свойства по сравнению с мононормативным юридическим обычаем.
В научной литературе уже неоднократно встречались мнения о том, что сфера действия права гораздо шире той, которая отводится законом. Действите-льно, авторы прошлых лет косвенно, а порой прямо отвергали влияние государ-ства на правовой характер обычая. Довольно резко по этому поводу высказался В. Богишеч: "Можно подумать без того формального признания обычаи и существовать не могут". "Известно, что подобные взгляды на всемогущество законодателя когда-то существовали в юриспруденции, но так же, известно и то, что они давно уже сошли в могилу забвения"1.
Мысль о том, что обычное право шире закрепленных государством обыча-ев, не нова. Многие мыслители прошлого придерживались такой позиции. Аристотель, например, называл обычное право "неписаным правом", "которое имеет значение независимо от признания его государством. Примерно такое же понимание обычного права можно встретить и у древнеримских юристов"2. В сущности, единственной нормальной функцией законодательства К. Савиньи1 признавал лишь то содействие, которое может быть оказано законом обычному праву. Первоначально немецкий юрист приписывал законодателю лишь вспомо-гательное значение в развитии права.
В настоящее время обычное право и составляющие его обычаи являются объектами пристального внимания со стороны целого ряда научных направле-ний, из числа которых особо выделяются этнология и юриспруденция. С точки зрения этнологов обычное право было всегда. Ведь всегда были обычаи и обес-печивающая их власть. В данной работе не рассматриваются обычаи-повадки предчеловеческого общества. Основным лейтмотивом является изучение обыча-ев и власти развитого человеческого общества.
В человеческом социуме всегда были традиции и обычаи, и власть их обе-спечивающая. Под властью понимается довлеющий авторитет самой общины и ее предводителя. Например,: «У австралийцев, как пишут их исследователи Роланд и Кэтрин Бренд, внутри любой локальной группы существовали определенные нормы поведения. Одни из них считались правильными, другие – неправильными. Любые явные отступления от этих правил влекли за собой определенные санкции, сформировавшиеся под действием традиций».
Санкциями были ругательства со стороны сообщников, осмеяние, колдов-ские действия, физическое насилие, лишение права быть погребенным с соблю-дением положенных обрядов и многое другое. Имелись главари, совет старей-шин, в некоторых племенах уже можно было видеть нечто вроде судей2. Напрашивается вывод о самодостаточности человеческой общины вне государ-ства.
В данной работе в сравнительном аспекте будут исследованы римское и каноническое учения, учения средневековых правоведов, взгляд на обычное право представителей исторической школы и их оппонентов. Исследуя данный вопрос, нельзя не согласиться с тезисами, представленными в статье А. Доброва «Законодательство без законодателя (очерки по теории источников права). Часть первая. Обычное право»1.
Основными терминами, которыми римляне определяли обычное право, были: consuetudо (привычные целенаправленные действия) и mos (нрав, обыкновение) либо mores, реже встречается usus (Обычай индивидуального применения). Римляне выделяли два момента, определяющих возникновение обычно-правовых норм. Первый момент – внешний, однообразное применение нормы в течение длительного времени (consuetudо).
Такое применение, как необходимое условие создания обычного права признавали и Юлиан («То, что введено нравами и обычаем»), и Модестин, который говорил о праве, закрепленном обычаем. Другой необходимый момент внутренний – consensus. Этому моменту римские авторы придавали разное значение: одни видели в нем коллективную народную волю (Ульпиан, который говорит о молчаливом соглашении народа), иные же узрели соединение отдельных воль, которые составляют народ (Гермогениан), третьи – произвольное совпадение взглядов или убеждений. Естественно, что эти два момента не исчерпывают римское понимание обычая.
Существовало немало интересных, но довольно размытых убеждений: 1) обычно-правовые нормы могут создаваться и действовать не только в пределах всего государства, но и в пределах отдельных областей; 2) нормы обычного права имеют силу закона; 3) способы, с помощью которых определяются обы-чно-правовые нормы, следующие: отдельные случаи их применения; предшест-вующее признание их существования в судебном решении и опыт осведомлен-ных людей; 4) выяснение вопроса существует та или иная норма обычного права, определение ее содержания и ее применение в судебном процессе являя-ется обязанностью суда, который решает дело, указание на то, что сторона мо-жет доказывать существование обычно-правовой нормы; 5) рассмотрение суде-бной практики как разновидности обычного права.
Согласно каноническому праву, обычай не должен противоречить божест-венному откровению, божественной истине, Святому писанию. Некоторые ис-точники лишают правового значения такие обычаи, которые противоречат при-родному закону, то есть содержат грех и препятствуют спасению души или рас-ходятся с основами церковного бытия или с природой соответствующего юри-дического института. В вопросе о дерогаторной силе обычая по отношению к закону каноническое право, как и римское, включает противоположные уста-новки. В связи с этим большинство мест источников допускает отмену закона посредством обычая при условии, что последний действует на протяжении установленного для приобретательной давности (40 лет).
Следует отметить, что в средневековье было образовано научно-правовое течение, называемое учением глоссаторов. Суть учения об обычном праве сво-дилась к следующему:
· Обычное право определялось как неписаное право, черпающее свою силу с древнейших времен (речь идет о народной санкционированности обычая).
· Различие обычая от городского закона определялось в опосредован-ном, молчаливом согласии с применением обычая.
· Обычай отличается от стиля тем, что последний не обладает правовыми качествами.
Глоссаторы придавали сущностное значение в образовании обычного права внешнему, фактическому моменту – обычному применению тех или иных положений. Глоссаторы и постглоссаторы выделяли четыре случая, когда появляется сила обычного права: нормирование непредусмотренных в законе отношений, обязательное толкование закона, приостановка или отмена действия закона, укрепление закона1.
Известные представители исторической школы Пухта и Савиньи, подводят существование и действие обычного права к некой метафизической причине. Так, Пухта, видимо под влиянием философских учений Гегеля, говорит о неком всеобщем (метафизическом) духе народа, что представляет собой единство и общность мыслей, идей, чувств, что в итоге приводит к общенародному убежде-нию. А Добров верно указал на то, что «Пухта реставрировал римско-канониче-скую теорию обычного права о двух сущностных элементах последнего – внут-реннем, психологическом, и внешнем, материальном, внеся сюда такие основ-ные модификации: а) римско-каноническая теория понимала под конститутив-ным моментом молчаливое единение народа, в то время как Пухта, усматривал в самой обычно-правовой норме акт общей воли; б)…Пухта основывает внут-ренний элемент обычного права – общенародное убеждение – на существо-вании народного духа; в) Пухта, определяет внешний момент – фактическое применение – непременным спутником обычного права»1.
Не все последователи исторической школы целиком и полностью придер-живались теории Пухты. Однако данный факт повлиял на то, что стали возвра-щаться к учению глоссаторов об обычном праве, суть которого сводилась к то-му, что юридическая сила обычая зависит от всеобщего убеждения и фактиче-ского применения. Естественно, что учение о юридической силе обычая исто-рической школы подверглось жесткой критики со стороны Рейнголда Шмид (1848)2, Кирульф3, Август Штурм4, Иеринг5 и др.
Согласно исследованиям Шмида, обычай приобретает силу обычного пра-ва при явном или молчаливом одобрении его государством. В связи, с чем го-сударственная власть является единственной правообразующей силой. Кирульф считает, что правовую силу обычаю придает государственная санкция и призна-ет обычное право волей государства. А. Штурм утверждает, что сила обычного права содержится в его фактическом применении. В XIX веке интересную критику исторической школе дал Иеринг. Его учение об обычном праве осно-вывалось на том, что последнее сливается с моралью.
На сегодняшний день в условиях отсутствия единого мнения о признаках правовых обычаев1 ключевым все же считают государственное санкционирова-ние, превращающее однообразное и устойчивое правило в норму права, кото-рое обеспечивается отсылкой правила нормативно-правового акта к обычаю. При этом предмет санкции - не сам обычай, а возможность его использования. Правовое значение обычая полностью зависит от судьбы закона (обычай обяза-телен, пока не отменен закон, санкционирующий его использование)2.
Государственное санкционирование в зависимости от объема может быть единичным и рамочным: в первом случае законодатель санкционирует приме-нение конкретного обычая в рамках конкретного общественного отношения (см. п. 1 ст. 19, ст. 221 ГК РФ), во втором - применение группы обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации, при этом рамочная санкция может охватывать разный круг обычаев и ситуаций. Так, п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания РФ3 санкционирует применение международных обычаев торгового мореплавания только по вопросам определения рода аварии, общеаварийных убытков и их распределения4, а ст. 5 ГК РФ - применение всякого обычая делового оборота вообще. При специальном санкционировании и "штучном" подходе к признанию обычая нормой права обычай находится под пристальным вниманием и контролем государства, при рамочном - нормой права могут стать не самые рациональные правила исключительно в силу соответствующей их групповой принадлежности. Некоторые авторы допускают также судебное санкционирование применения обычая1, а некоторые и вовсе ставят под сомнение как нормативное, так и судебное санкционирование: замечая, что правило обычая в первом случае становится законодательной нормой, а во втором поглощается прецедентом, они предлагают определить применимость правовых обычаев не через перечисление возможных случаев, а наоборот - через закрепление случаев невозможных.
Обычаи, применение которых не санкционировано государством, не являются источником права и не обладают юридической нормативностью, тем не менее, могут использоваться в процессе правового регулирования, в котором известны как обыкновения. При дифференциации правовых обычаев и обыкновений при общем едином подходе есть и различия2. Применение обыкновений - процедура юридизации неправовых обычаев, ограниченная договорной сферой и случаями, когда в праве образуется пробел и не работает ни один из правовых регуляторов (нормативно-правовой акт, договор, правовой обычай). Правило обыкновения опирается на обычную сложившуюся в обороте практику взаимоотношений "средних и абстрактных контрагентов" (а не на особенности взаимоотношений участников конкретного договора, в противном случае сотрется грань между обыкновением и заведенным порядком - близкими, но не тождественными явлениями)1.
Поскольку такая практика неофициальна, обыкновения используются толь-ко как способ установления отсутствующих в договоре сведений, как индика-тор типичных взаимоотношений большинства контрагентов. Применимость обыкновения зависит от его восприятия участниками конкретного договора (а от этого и правоприменителем), а раз так, то обыкновение должно быть извест-но контрагентам. Только при условии прямого или косвенного его восприятия (договор отсылает к обыкновению, по существу делая его условием договора, либо подразумевает или, по крайней мере, не исключает возможность его испо-льзования) соответствующее правило приобретает индивидуальное правовое значение и обязательность.
В законодательстве РФ категория "обыкновение" не расшифровывается и не упоминается, скрываясь в ст. 309 ГК РФ под собирательным понятием "иных обычно предъявляемых требований". Напротив, п. 2 ст. 1-205 UCC2 определяет торговое обыкновение как любую практику или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессии или сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюде-ния также и в связи с данной сделкой. А поскольку соглашение - это фактиче-ски совершенная сделка, наличие которой вытекает из заявлений сторон или иных обстоятельств, в т.ч. торговых обыкновений (см. п. 3 ст. 1-201 UCC), торговое обыкновение - явление, неразрывно связанное с соглашением сторон.
§ 2. Роль и значение обычая в правовых семья х
В данном параграфе рассмотрим место и роль обычая в системе романо-германского права и англо-саксонского права.
Что касается романо-германской семьи, то по поводу понимания обычая и отведения ему роли в правовой жизни социума существовало две противополо-жные концепции:
- социологическая концепция – гипертрофирующая роль обычая в сфере распространения романо-германского права;
- позитивистская концепция – противопоставляющая обычай закону, где обычай теряет правовой характер.
Значение обычая, которое ему дает романо-германская правовая система, нельзя унифицировать, так как в различных территориальных образованиях обычаю придается неодинаковое значение. Так, например, в Испании и в ряде других испаноязычных странах, обычай играет не последнюю роль. В частности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой «национальное гражданское право», что заставляет вполне обоснованно рассматривать обычай как «весьма важный, но и как фактически первичный источник права»1.
Однако такую немаловажную роль в правовой жизни социума обычай не везде играет, оказывая весьма ограниченное влияние. Например, во Франции и в Германии в обычае видят отмирающий пережиток времени – «почти исчезаю-щий источник … права»2.
В связи с этим невозможно подвести под один знаменатель различные вы-воды о роли обычая в романо-германской системе.Будет грубой ошибкой «меха-нически переносить сильные и слабые стороны обычаев как источников права одних стран на другие страны, а тем более неправомерно придавая им общий или всеобщий характер на всю романо-германскую правовую семью в целом»1.
До сих пор обычаи воспринимают как основополагающий первичный ис-точник романо-германской системы. Естественно, что с течением времени его значение менялось. Так, изначально являясь в римском праве первородным элементом, с падением Римской империи обычай утрачивает свое прежнее значение. Однако потеря приоритетной роли не повлекло к исчезновению обычая, он никогда не переставал существовать и на более поздних этапах развития романо-германской системы права.
Особое значение обычай получил в период «правового ренессанса» (XII-XIII века). Правовой ренессанс ознаменован рецепированием римского права в национальную систему права. По наблюдениям профессора М.Н. Марченко это касалось всех стран Средневековой Европы. Рецепция римского права вовсе не означала ликвидацию местных обычаев, она свидетельствовала о том, что суды в случае отсутствия необходимого для решения того или иного конкретного во-проса обычая в поисках ответа на поставленный вопрос обращались к римско-му праву. Римское право при этом нередко рассматривалось как общий, генера-льный обычай2.
Вследствие компиляции накопившегося обычно-правового материла нача-лась их кодификация с обращением в письменную форму, подводило обычай под форму нормативно-правового акта. Это послужило к тенденции отрицания какой-либо роли обычного права и полного отрицания «существования в любом виде обычного права» в XIX веке. Несомненно, что данная позиция в отноше-нии к обычному праву повлекла возникновение противоположного концептуа-льного течения, например, Исторической школы в лице таких последователей как Г. Гуго, Г. Пухты, К.Савиньи.
Обычай сохранялся и сохраняется на протяжении всей истории становле-ния и развития романо-германского права, причем в самых различных формах и проявлениях. Речь идет, в частности, об обычаях устных и письменных, упорядоченных и неупорядоченных, местных и региональных, общих и лока-льных, правовых и не правовых1.
До сегодняшних дней сохранились нерешенные задачи, связанные с взаи-модействием и отношением обычая к закону в романо-германской правовой семье. Западная юридическая литература до сих пор не может найти решение к поставленной задаче. В частности, вопрос об идентичности и различии приме-няемого судом нормативного акта и используемого им же обычая. В Европе бы-тует мнение, что «нет никакой разницы между нормами, содержащимися в обы-чаях, и нормами, содержащимися в законодательных актах при рассмотрении их под углом зрения их «взаимоотношения» с правоприменительными органами»2.
Однако, данное суждение не является бесспорным. Существуют диаметра-льно-противоположные точки зрения особенно в отношении наличия и коли-чества юридической силы обычая и закона. Например, Г. Кельзен считает, что реальное различие между обычным правом и государственным следует рассма-тривать на уровне их централизации или децентрализации. По мнению Кель-зена, в данном отношении позитивное право наиболее централизованно3.
В то же время многие западные правоведы – позитивисты вообще считают, что закон наделен юридической силой с момента его издания, тогда как обычай приобретает юридическую силу лишь после санкционирования его государст-вом. Кстати, данной точки зрения придерживаются и отечественные исследова-тели роли обычного права: «только государство может признать уже сложив-шиеся обычаи и наделить их юридическим характером, точно указывая условия их применения, главным из которых является непротиворечив обычая закону»4.
Теперь рассмотрим роль и значение обычая в англосаксонской правовой семье. Для начала определим некоторые специфические черты данной семьи:
во-первых, судейский характер англосаксонского права;
во-вторых, казуальность и незначительная кодифицированность общего права;
в-третьих, слабое влияние римского права на процесс становления и раз-вития англосаксонского права;
в-четвертых, приоритет процессуального права над материальным;
в-пятых, независимость судебной власти по отношению к другим государ-ственным властям.
«Обычай стал той основой, на которой вначале было создано, а затем раз-вивалось в течение всего средневекового периода английское общее право»1. Естественно, что не все авторы разделяют данное мнение: английское право не является правом обычным; обычай, на основе которого «якобы и сложилось общее право, всегда был чистейшей фикцией, созданной для того, чтобы устранить мысль о произволе судей»2.
Дата добавления: 2015-09-10; просмотров: 56 | Поможем написать вашу работу | Нарушение авторских прав |