Главная страница | Контакты | Случайная страница Автомобили Астрономия Биология География Дом и сад Другие языки Другое Информатика История Культура Литература Логика Математика Медицина Металлургия Механика Образование Охрана труда Педагогика Политика Право Психология Религия Риторика Социология Спорт Строительство Технология Туризм Физика Философия Финансы Химия Черчение Экология Экономика Электроника

Глава 6. Договорно-правовые формы недропользования

Как уже упоминалось во введении, договорно-правовой режим пользования недрами представлен в российском законодательстве тремя соглашениями о разделе продукции (СРП) и Федеральным законом РФ «О соглашениях о разделе продукции» от 30.12.1995 г.

Представляется, что по мере истощения запасов полезных ископаемых во всем мире (и в частности в России) будет возрастать спрос на услуги разведывательных и добывающих компаний[189]. Уже сегодня многими осознается невозможность разработки ресурсов недр континентального шельфа РФ без участия иностранных компаний. В перспективе – разработка полезных ископаемых открытого моря, которое тоже осуществляется на договорно-правовой основе. Именно в силу этого необходимо, во-первых, сравнительно-правовое исследование договорных форм недропользования, во-вторых, создание соответствующей законодательной базы, которая позволила бы дифференцировать правовые условия пользования недрами в РФ. Выше автором уже высказывалось мнение о возможности проведения правового эксперимента по предоставлению права пользования месторождениями общераспространенных полезных ископаемых на условиях договора. Проведение правового эксперимента в данном случае важно для выявления оптимального варианта развития нового законодательства. Их проведение дает возможность проверить на практике несколько вариантов правового регулирования, отбросить худшие, выбрать лучшие и превратить наиболее подходящие в закон, постоянно действующую правовую норму. Нередко действенность правового регулирования нельзя определить без тщательного исследования норм, без постановки опыта в конкретной общественной среде[190].

Очевидна и необходимость исследования института договоров пользования недрами de lege ferenda[191] в рамках данной монографии. Необходимо различать договоры в сфере пользования недрами, от договоров пользования недрами права пользования месторождениями общераспространенных полезных ископаемыхляется объективным последствием емя со. В объем первого понятия включаются как договоры, по которым не передается исключительное право пользование недрами (сервисный договор, договор на повышение нефтеотдачи итд.), так и договоры, предметом которых являются отношения по предоставлению в пользование участков недр[192].

Правовая природа договоров пользования недрами (концессионных договоров), является предметом дискуссии. В целом, ученые-юристы придерживаются следующих точек зрения: 1)Договор пользования недрами не что иное как обычный гражданско-правовой договор (Золоева Я.О., Мороз С.И. Платонова Н.Л., Бринчук М.М., Новикова Е.В., Крупко С.И.)[193].2) Договоры пользования недрами представляют собой договоры sui generis (особого рода) (Б.Д.Клюкин), (Шадрина Т.В., Лисица В.Н. Богатырев А.Г. а также американские ученные А.Сван и Дж. Мёрфи относят такие договоры к группе «инвестиционных договоров»[194]).3) Договор пользования недрами является административно-правовым договором (Бахрах Д.Н. Старилов Ю.Н.,Розенфельд В.Г. Ведель Ж[195],.).4) Договоры пользования недрами относится к типу т.н. предпринимательских договоров (Сосна С.А., Курбанов Р.А. Салиева Р.Н., Шарифуллина А.Ф.[196]). 5)Договор пользования недрами относится к источникам международного права (Ч.Ч.Хайд, Хименес де Аречага, П.-М. Дюпуи)[197]

Специфика договора пользования участками недр состоит в том, что одной из его сторон всегда выступает публично-правовое образование. Согласно п.1 ст.2; п.1 ст.124 ГК РФ, Российская Федерация, а равно субъекты РФ, выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданами и юридическими лицами. Однако п. 2 ст.124 ГК установлено изъятие из положения п.1 той же статьи, - к Российской Федерации и субъектам, нормы гражданского законодательства, определяющие участие юридических лиц в отношениях, применяются лишь в том случае, если иное не вытекает из закона или иных особенностей субъектов.

Несмотря на провозглашенное в общей норме ГК РФ равенство РФ и субъектов РФ с другими субъектами гражданских правоотношений, государство все равно остается особым субъектом гражданско-правовых отношений – во-первых, оно само принимает акты, которые обязательны для исполнения всеми участниками гражданско-правовых отношений..

Государство, обладающее в отличие от обычного субъекта гражданского обязательства качеством суверенитета над своими природными ресурсами вправе расторгнуть договор пользования недрами в одностороннем порядке.

Гражданское право, безусловно, знает институт расторжения договора по воле одной из сторон. Однако, если следовать логике признания договора пользования недрами гражданско-правовым, то государство, согласно положению п.2 ст.450 ГК РФ имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке лишь по решению суда и только при существенном нарушении договора недропользователем, а также в иных случаях предусмотренных ГК РФ, другими законами и договором.

С другой стороны, недропользователь также вправе расторгнуть договор и прекратить работы на любой их стадии на аналогичных основаниях. Согласно п.2 ст.450 ГК РФ, существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора[198].Критерий «существенности нарушения договора» в российском гражданском законодательстве четко не определен. ГК РФ лишь в отдельных случаях прямо устанавливает виды неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств, которые являются существенными (например, п.3 ст. 523 ГК). Однако, данной нормой регулируются лишь правоотношения сторон по договору поставки. В остальных случаях существенность нарушения договора определяется судом[199].

Таким образом, в случае признания договора пользования недрами обычным гражданско-правовым договором, государство фактически лишается права расторгнуть ранее заключенный им на невыгодных условиях договор иначе как по решению суда, причем на нем лежит бремя доказывания того, что при продолжении действия договора государство может в значительной степени лишиться того, на что он мог бы рассчитывать при заключении договора [200]. Практика арбитражных судов РФ признает существенными нарушениями – нарушение срока выполнения работ [201] сдачу предмета договора аренды в субаренду без согласия собственника [202] и невнесение арендной платы более двух раз подряд.

В то же время, недропользователь обретет возможность свободно прекращать работы на основании того, что дальнейшая разработка участка недр может причинить ему ущерб или оказаться нерентабельной. Это может использоваться сильными в экономическом отношении компаниями в качестве инструмента давления на государство.

Одностороннее расторжение договора по ст.450 ГК РФ допускается также по иным основаниям, прямо предусмотренным ГК РФ, другими законами или договором. В качестве таких оснований выступают действия (бездействие) стороны договора, создающие условия для возможного причинения ущерба другой стороне, хотя они непосредственно не связаны с нарушением договорного обязательства. В качестве примера такого рода действий можно привести действия стороны, формулирующей условия договора присоединения в ущерб интересам контрагента (п. 2 ст. 428 ГК). Многие договоры пользования недрами формулируются как договоры присоединения, как государствами (путем утверждения Типовых Договоров), так и крупными компаниями.

Кроме того, ст. 451 ГК РФ допускает возможность расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Таковым считается, такое изменение обстоятельств что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.(абз. 2 п.1 ст.451 ГК). Причем п.2 указанной статьи ГК дает возможность расторгнуть договор в случае недостижения сторонами договора согласия об изменении или расторжении договора. Кроме того, договор может быть изменен судом в случае, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

Эта норма открывает, по сути, неограниченные возможности, как для государства, так и для пользователя недр по договору расторгнуть его в любое время. С одной стороны, государство становится беззащитным перед недропользователем, который может оказывать давление на него, с другой – пользователь недр не гарантирован от произвола государства, в отношении передачи прав на пользование участком недр другом пользователю.

Существенная особенность правового регулирования горных отношений состоит в ограничении ключевого для гражданского права принципа - принципа свободы договора. Последний предполагает в частности, 1)свободу выбора партнера при заключении договора и 2) свободу усмотрения сторон при определении условий договора. В горных отношениях свобода выбора партнера должна быть ограничена, прежде всего, для государства – ему нецелесообразно предоставлять право выбора пользователей недр на свое усмотрение. Выше уже приводилось мнение А.А.Штофа о недопустимости полной свободы действия администрации в сфере предоставления права пользования недрами. Другой дореволюционный российский исследователь горного права В.А.Грамматчиков критикуя процедуру получения прав на добычу полезных ископаемых, принятую во Франции до вступления в силу закона 12 июля 1791 года, писал, что прерогатива Короля Франции давать частным лицам рудники с одним лишь условием – уплаты определенной части дохода в пользу государства «…была употреблена во зло; рудники сделались предметом нескончаемых интриг; разработка их производилась дурно, многие рудники оставались тунележащими» [203].

Что же касается свободы выбора контрагента для недропользователя, то здесь она ограничена априори – он может заключить договор в отношении конкретного участка недр только с конкретным органом государственной власти, в компетенции которого находится предоставление права пользования этим участком[204].

Безусловно, принцип свободы договора обеспечивает независимость и самостоятельность недропользователей при принятии решений, что исключительно важно в условиях рыночной экономики. Автором уже подмечалась следующая особенность правового регулирования отношений в сфере недропользования – чем менее развиты национальное горное законодательство и правовое регулирование инвестиционной деятельности в рамках конкретного правопорядка – тем больше условий пользования участком недр регулируется договором сторон[205]. При всех преимуществах договорно-правовой формы, нельзя не отметить присущего ей в этом случае релятивизма, создающего с одной стороны возможность для крупнейших добывающих компаний оказывать давление на государства-реципиенты инвестиций, с другой, по мнению представителей горнодобывающих компаний предоставляющего государствам возможность постоянно добиваться пересмотра договоров пользования недрами в свою пользу[206]. Свобода усмотрения сторон договора на пользование недрами должна быть ограничена законодательством государства. Нельзя допускать ни того, чтобы сильный в экономическом отношении недропользователь имел возможность склонить представителей органа государственной власти к невыгодным условиям договора, ни произвольного изменения договора со стороны администрации государства.

В диссертационном исследовании Золоевой Я.О., посвященной концессионным формам недропользования, последние отнесены к т.н. «нетипичным» договорам[207]. Под нетипичными договорами подразумевается как договор не предусмотренный законом, но не противоречащий ему (непоименованный договор), так и договор, аккумулирующий в себе черты нескольких, поименованных в ГК договоров. Эту точку зрения уточняет Р.А. Курбанов относительно соглашений о разделе продукции, которые он относит к смешанным договорам[208]. Появление и развитие конструкции смешанного договора обусловлено дифференциацией форм коммерции, многообразием экономической жизни, которая объективно богаче поименованных в законодательстве конструкций договоров. Конструкция смешанного договора освобождает законодательство от необходимости четкой регламентации всех видов договорных отношений. Другое достоинство смешанного договора состоит в минимизации пробельности частноправового регулирования: стороны договора синтезируют договор, адекватный их экономическим потребностям, из элементов договоров уже урегулированных гражданским правом[209].

Представляется, что такого рода смешанные договоры должны аккумулировать в себе черты нескольких поименованных в гражданском законодательстве договоров. Таковыми могут выступать договор аренды и договор подряда. Именно с арендой и подрядом наиболее часто ассоциируются у многих российских ученых договоры пользования недрами[210].

Во многих современных нормативных актах и научных исследованиях концессионные договоры нередко называются договорами аренды (горной аренды).

Горная аренда (mining lease) существует в горном законодательстве США.(Акт Об Аренде Земель Содержащих Минералы от 25.02.1920 и Акт О Горной Аренде для приобретенных земель 07.08.1947 г.). Такого рода договор заключается с Соединенными Штатами Америки, от лица которых выступает Бюро Управления Земельными ресурсами (the Bureau of Land Management) которое подведомственно Министерству Внутренних Дел США. Договор горной аренды заключается в соответствии с указанными выше актами.

Особенность договоров горной аренды США состоит в том, что арендатор обязан осуществлять добычу в коммерческих масштабах. Арендодатель вправе приостановить осуществление добычи, если это соответствует публичным интересам. В частности, если за 10 лет арендатор не произведет продукции в коммерческих масштабах (in commercial quantities), это автоматически прекращает договор. Кроме того, арендатор обязан придерживаться плана разработки месторождения и восстановления нарушенных земель[211]. Арендатор по договору горной аренды обязан представлять арендодателю информацию о продукции месторождения, которая была им продана или иным образом отчуждена и о доходах, полученных арендатором от такого отчуждения; о продукции, использованной на цели производства и о потерях полезных ископаемых. Арендодатель имеет право инспектировать помещения, земельные участки, технику, шахты, снаряжение, счета, картографические материалы имеющие отношение к арендуемому участку. Арендатор обязан выполнять разумные требования МВД США, касающиеся характера выполнения операции по добыче полезных ископаемых, предотвращения их потерь и охраны других природных ресурсов. Арендатор по такому договору не вправе начинать регулярные операции по разведке полезных ископаемых до утверждения плана разведочных работ[212]. Арендатор обязан принимать для выполнения 10-летнего плана все меры, которые арендодатель сочтет необходимыми. Такие меры могут включать в себя: расположение шахт, время добычи. Кроме того, по условиям договора горной аренды, арендодатель берет на себя всю полноту ответственности Соединенных Штатов, как собственника месторождения[213].

Законодательство Канады также исходит из арендной природы договоров пользования недрами. Горнопромышленные Правила Канады определяют термин «lease» как (ст. 61(1)) устанавливают, что форма такой аренды определяется Министром, а конкретные сроки и условия аренды – Горнопромышленными Правилами и другим законодательством. Однако законом установлен лишь предельный срок горной аренды (21 год) и порядок передачи права аренды другому лицу. Аналогичная норма установлена Правилами горной промышленности на нефте- и газоносных землях Канады [214].

Законодательство провинции Альберта предоставляет широкие права по регулированию отношений в сфере недропользования Губернатору-в-Совете (назначается королевой Великобритании). Согласно Акту Альберты «О шахтах и Минералах», (ст. 5.1)он вправе издавать постановления касающиеся разведки и добычи полезных ископаемых; заключать дополнительные соглашения; определять сроки и условия соглашений, права и обязанности арендаторов. В компетенцию министра природных ресурсов Альберты входит экспроприация права на разработку месторождения, если, по его мнению, последнее осуществляется не в публичных интересах(8.1 «b»).министр природных ресурсов санкционирует отказ пользователя от месторождения (его части), прекращает право пользования недрами, в случае, если, по его мнению, дальнейшая разработка этого месторождения не обеспечивает публичных интересов (8.1 «c») Таким образом, вряд ли правомерно говорить о гражданско-правовой природе института горной аренды в зарубежных странах.

В современной отечественной юридической науке также встречается трактовка концессионного договора как договора аренды. Н.Л. Платонова называет его договором арендного типа, предусматривающим предоставление одной стороной – государством и (или) иным субъектом публичной власти, другой стороне – концессионеру, на определенный срок и на согласованных условиях право на осуществление хозяйственной (предпринимательской) деятельности в отношении объектов хозяйственного назначения, находящихся в его собственности или в пределах действия принадлежащих государству суверенных прав[215]. Данное определение представляется не вполне точным. Правом на осуществление хозяйственной (предпринимательской) деятельности в отношении объектов хозяйственного назначения, находящихся в собственности публично-правового образования наделяется любое государственное унитарное предприятие. Таким образом, концессия отождествляется с правом хозяйственного ведения или оперативного управления, подобные же отношения складываются в рамках осуществления доверительного управления имуществом.

Дискуссия о соотношении концессионного договора и договора аренды имела место еще в советской юридической науке в начале ХХ века. Некоторые ученые (А.В.Венедиктов) и государственные деятели (В.И.Ленин) высказывали точку зрения о том, что договор концессии относится к договорам аренды. Однако, необходимо сразу же оговориться, что исследования концессионных договоров периода 20-30 гг ХХ века основывались на концепции единства концессионного законодательства. Законодательство того периода не разделяло инфраструктурных и недропользовательских концессий. А в силу того, что инфраструктурные концессии все-таки превалировали в экономике Советской России, то именно они и были главным объектом научных исследований того периода. Таким образом, была возможно говорить о концессионном договоре как о договоре аренды, однако, даже тогда большинство исследователей придерживалось концепции разделения договора аренды и концессионного договора[216]. В третьих, уже тогда юристами отмечалось важнейшее отличие аренды от концессии – для возникновения последней требуется властный (именно властный, iure imperii Прим. авт) акт государства, тогда как для заключения договора аренды государственного имущества – достаточно выражения воли государства в форме обычной гражданско-правовой сделки (acta iure gestionis). Из этого отличия необходимо следует и второе, уже отмечавшееся автором отличие – если арендодателем может быть любой собственник имущества (или управомоченное им лицо), то концедентом может быть лишь публично-правовое образование. Третье отличие концессионного правоотношения от правоотношения арендного состоит в его объектах – если объектом аренды может быть любое имущество, находящееся в свободном обороте, то объектом концессии – имущество или права, которые ограничены в обороте.

По мнению автора, нет оснований отождествлять договор пользования недрами с договором аренды.

Согласно положениям п.1 Ст. 607. объектами аренды могут быть: 1)обособленные природные объекты, 2) вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи).

Физическая обособленность определенного участка недр, от остальных недр вызывает большие сомнения. Более того, именно процессы происходящие в недрах оказывают непосредственное влияние на все без исключения природные ресурсы – воду, землю, атмосферный воздух, лес итд. По мнению автора, при определении понятия «обособленности» применительно к участку недр необходимо использовать критерии отсутствия его связи, как с другими участками недр, так и с водными объектами, что представляется весьма маловероятным.

Еще одной особенностью, не позволяющей применять конструкцию аренды к договору пользования недрами является то, что участок недр относится к категории потребляемого имущества – т.е. имущества, теряющего в процессе использования свои полезные качества[217].

Согласно положениям ст. 612 ГК арендодатель отвечает за недостатки сданного в аренду имущества, полностью или частично препятствующие пользованию им, даже если во время заключения договора аренды он не знал об этих недостатках. При этом, при обнаружении таких недостатков арендатор вправе по своему выбору:1)потребовать от арендодателя либо безвозмездного устранения недостатков имущества, либо соразмерного уменьшения арендной платы, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков имущества;2)непосредственно удержать сумму понесенных им расходов на устранение данных недостатков из арендной платы, предварительно уведомив об этом арендодателя; 3)потребовать досрочного расторжения договора. Арендодатель, извещенный о требованиях арендатора или о его намерении устранить недостатки имущества за счет арендодателя, может произвести замену предоставленного арендатору имущества другим аналогичным имуществом, находящимся в надлежащем состоянии, либо безвозмездно устранить недостатки имущества. Если удовлетворение требований арендатора или удержание им расходов на устранение недостатков из арендной платы не покрывает причиненных арендатору убытков, он вправе потребовать возмещения непокрытой части убытков.

При анализе этих нормы ГК, совершенно очевидно, что в случае применения норм договора аренды к договору пользования недрами для недропользователя открываются богатые возможности для злоупотреблений. В этой ситуации последний может с легкостью обнаружить недостатки участка недр (например, более низкое качество нефти или меньшее ее количество по сравнению с ожидаемым им при заключении договора.

По мнению автора, участок недр не может быть предметом гражданско-правового договора, также и потому, что не могут быть определены до конца его качественные и количественные характеристики.

С другой стороны, статья 619 ГК предусматривает возможность досрочного расторжения договора аренды по требованию арендодателя в случаях, когда арендатор:1) пользуется имуществом с существенным нарушением условий договора или назначения имущества либо с неоднократными нарушениями; (критерий «существенности нарушения договора» до сих пор точно не определен. Согласно п. 2 ст. 450 ГК существенным признается такое нарушение обязательства одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.) 2) существенно ухудшает имущество;3) более двух раз подряд по истечении установленного договором срока платежа не вносит арендную плату;4) не производит капитального ремонта имущества в установленные договором аренды сроки, а при отсутствии их в договоре в разумные сроки в тех случаях, когда в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором производство капитального ремонта является обязанностью арендатора[218].

Одним из основных недостатков правового регулирования пользования недрами в Российской Федерации часто называется отсутствие четко сформулированной обязанности пользователя по осуществлению добычи полезных ископаемых. Надо сказать, что эта проблема не вытекает целиком и полностью из действующей в РФ лицензионно-разрешительной системы предоставления участков недр в пользование, хотя конечно, она в значительной степени способствовала созданию такой ситуации. Как уже говорилось выше, в горных концессиях периода колониализма такой обязанности не закреплялось, что давало концессионеру возможность по своему усмотрению и в зависимости о политической или экономической конъюнктуры приостанавливать (прекращать) разработку месторождения, уменьшать объем добычи или напротив хищнически эксплуатировать месторождение, производить выборочную отработку полезных ископаемых. Эта ситуация дала импульс к проведению определенных аналогий между пользованием недрами и подрядом.[219]

Недропользователями могут быть юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц. В договоре подряда этот перечень дополнительно расширен за счет физических лиц. Обязательство по уплате цены лежит в договоре подряда на заказчике. Государство по договору пользования недрами не только не уплачивает вознаграждения недропользователю, но и наоборот – само является получателем вознаграждения. Подрядные работы для выполнения работ для государственных нужд (п.1 ст.763) финансируются за счет средств бюджетов соответствующих уровней, в то время как договор пользования недрами предполагает проведение работ за счет недропользователя. Представляется, что автоматическое признание договора пользования недрами подрядным договором создаст почву для многочисленных злоупотреблений. Так, согласно п.6.Ст.709 ГК при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со ст.451 ГК. Критерии определения существенности возрастания цены российским законодательством не определены. Согласно положениям п.1 ст. 715 ГК, заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. При этом возникает вопрос о том, какая конкретно деятельность является «вмешательством в дела подрядчика». Такая конструкция договора делает невозможной, например создание совместных предприятий государства с недропользователем, поскольку совершенно очевидно, что в силу п.1 ст. 106 ГК наличие у государства более 20 % акций (или участия в иной форме) объективно является «вмешательством».

К тому же конструкция договора подряда предполагает однократную, ad hoc приемку-сдачу «результата работ» и оплату. Если учесть, что любые соглашения в области пользования недрами заключаются на достаточно длительный период, то это поставит в двусмысленное положение обе стороны договора. Во-первых, возникает проблема уже упоминавшейся автором возможности существенного изменения цены на оборудование. Во-вторых, представляется невозможным для сторон при заключении такого договора определить степень изменения цены на полезные ископаемые на момент реализации этого договора.

Последнее время в мире получил широкое распространение т.н. «сервисный договор» По мнению автора, он не является договором пользования недрами в силу отсутствия передачи добывающей компании исключительных (как и не исключительных) прав на участок недр. Компания оказывает государству определенные услуги по разведке, исследованию, оценке месторождения итд. Однако добыча полезных ископаемых не является предметом такого договора. Автору представляется верным мнение С.В.Колдаева, о том, что за пределами пользования недрами договорные отношения государства с частным лицом являются гражданско-правовыми[220]. Однако, нельзя не заметить – предметом сервисного договора называют такие операции как геологическое изучение, поиск и разведку месторождений полезных ископаемых, которые по российскому законодательству хотя и являются видом пользования недрами, но не являются при этом исключительными правами. М.Е. Певзнер впрочем, высказывается против того, чтобы геологическое изучение недр во всех формах признавалось видом пользования недрами в силу того, что при этом не происходит ни извлечения полезных свойств, ни потребления вещи[221].Автор считает, что высказанная М.Е.Певзнером концепция не учитывает того обстоятельства, что результатом геологического изучения недр является получение информации о них, что как раз является извлечением полезных свойств.

Современная практика недропользования такова, что намечается все большая специализация субъектов горных отношений по видам работ. Пожалуй, поиск, разведка и геологическое изучение являются наиболее характерным примером этого. Большинство исследователей, так или иначе, говорят о непривлекательности сервисных соглашений для крупных добывающих компаний[222].Это стало катализатором специализации отдельных компаний на сервисных контрактах.

Согласно положениям ст. 1² Федерального закона РФ «О недрах» № 2395 - I, принятого 21.02.1992 г., недра являются государственной собственностью и не могут быть предметом купли, продажи, дарения, наследования, вклада, залога, или отчуждаться в иной форме. Допускается лишь предоставление участков недр на праве пользования на основе лицензии и соглашения о разделе продукции.

В свою очередь права пользования недрами также могут отчуждаться лишь в той мере, в какой их оборот допускается федеральным законом. Таким образом, участки недр являются ограниченными в обороте. Кроме того, Закон РФ «О недрах» допускает только ограниченную возможность перехода права пользования недрами, как это определено в ст. 17¹ данного нормативного акта. Эта норма устанавливает закрытый перечень случаев, когда возможен переход права пользования участками недр к иному субъекту предпринимательской деятельности. Очевидно, что признание договора пользования недрами гражданско-правовым договором обусловит изменение концепции действующего Закона РФ «О недрах» 1992 г., которая предусматривает, во-первых, ограничения в обороте участков недр, а во-вторых, не указывает на гражданское законодательство как источник горного права[223].

Зарождение концепции административного договора связывается с кризисом либерализма в Европе и зарождением концепции «социального государства» или по выражению испанских юристов-админстративистов «el Estado Social de Derecho». Bспанское законодательство хоть и провозглашает в Законе «О недрах» адмниистративно-правовую природу горной концессии[226], тем не менее исключает из сферы применения административных договоров инвестиционные договоры[227]. Административное законодательство Соединенных Штатов Мексики, напротив отнесло к административным договорам договор горной концессии и даже договоры, которые традиционно относятся к разновидности сервисных договоров (Contratos de Consultoría)[228].

Закон Соединенных Штатов Мескики «О Приобретениях и Договорах Публичной Администрации» (Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública) 1990 г. – LACAP разделил договоры концессии на а) имеющие своим объектом публичные работы (de obra pública) б) общественные службы (de servicio publico) в) природные ресурсы и недра. В качестве отличительной особенности концессионного договора, называется обязательное проведение перед его заключением публичного аукциона (licitación pública)[229].

Действительно, административный договор не очень известен современной российской теории права (не говоря уже о системе законодательства). Однако, на взгляд автора, неизвестность института административного договора отнюдь не является непреодолимым препятствием на пути его развития в российском законодательстве. Более того, рост влияния публично-правовых начал в российском законодательстве обуславливает дальнейшее развитие источников административного права.

Развитие договорных начал в той сфере правоотношений, которой традиционно были присущи отношения субординации, обусловлено, по выражению А.И. Елистратова необходимостью учитывать, растущее политическое самосознание масс, осознание общности своих жизненных и профессиональных интересов. А.И.Елистратов отмечал, в частности, что «властвование, которое не учитывает волю подвластных, может потерять под собой почву»[230].

Безусловно, для российского права административный договор является институтом, недостаточно проработанным теоретически (на это указывают многочисленные дискуссии о сфере его применения, сторонах такого договора итд.). Так, по мнению Тихомирова Ю.А., контрагентом публично-правового образования в административном договоре всегда, так или иначе, является носитель некоторых властно-регулирующих функций (государственные корпорации и т. п.) или выразитель общественных интересов (территориальное, профессиональное и иное самоуправление)[231], напротив Старилов Ю.Н. и Розенфельд В.Г. расширяют круг участников такого соглашения, посредством включения в него субъектов, которые не являются в публично-правовой сфере носителями властно-регулирующих функций (в том числе и частных предприятий). Они же полагают, что специфической чертой административного договора должно являться обязательное закрепление в нем публичного (общественного или государственного) интереса, осуществление контроля за его реализацией со стороны органов управления; возможность прекращения договора в одностороннем порядке органами (должностными лицами) исполнительной власти при неисполнении или ненадлежащем исполнении принятых обязательств другой стороной.

Позиция Бахраха Д.Н. относительно признания договора пользования недрами административным договором однозначна – концессии и инвестиционные отношения прямо названы им в качестве предмета регулирования административных договоров. Однако, обращает на себя внимание такой выделяемый Бахрахом Д.Н. отличительный признак административного договора, как его цель. По мнению Бахраха Д.Н таковой является достижение общественно значимой цели[232]. На взгляд автора, договор пользования недрами конечно может (и должен) включать в себя обязательства недропользователя перед третьими лицами (прежде всего экологические) и перед государством, как носителем публичной власти. Тем не менее, необходимо отметить, что государство в равной степени заинтересовано и в получении прибыли за счет роялти (платы за пользование недрами) и налоговых платежей со стороны недропользователя. Государство выступает в таком договоре в двойной роли – носителя публичной власти и одновременно является лицом, заинтересованным в получении коммерческого результата – прибыли, что можно назвать общественно значимым результатом лишь с большой долей условности. Таким образом, цель договора пользования недрами в отличии от административного договора в концепции Д.Н.Бахраха – двояка.

Государство, после Французской революции характеризовалось наименьшим вмешательством публичной администрации в общественные отношения. Однако, индустриальная революция XIX века, породила капитализм, характеризовавшийся чрезвычайно высоким уровнем эксплуатации человека человеком. Эти явления стали во многих государствах Европы катализатором революционных процессов. С тем, чтобы эти количественные изменения не перешли в разряд изменений качественных, европейские государства постепенно эволюционировали к концепции социального государства – государства, основной целью которого было провозглашено материальное благополучие граждан посредством поддержки частного предпринимательства с одной стороны, с другой- укрепление экономической и социальной инфраструктуры, активное нивелирование социального неравенства и предоставление по возможности большего количества услуг гражданам.

По мнению автора, в том, что касается признания договора пользования недрами в российском праве административным договором, имеет место скорее неопределенность будущего направления развития института административного договора – оно может пойти в любом направлении. Если конечным результатом развития теории административного договора станет закрепление в российском законодательстве его концепции как договора, сторонами которого являются только публично-правовое образование с одной, и носители властно-регулирующих функций или выразители общественных интересов с другой стороны то это существенно затруднит применение административного договора в сфере недропользования.

Также, если основной целью административного договора будет признано достижение общественно значимого результата (по мнению автора, это понятие само по себе нуждается в разъяснении), то это будет противоречить современному смыслу договора пользования недрами, которое преследует также и цели получения обеими сторонами прибыли.

Что же касается концепции договоров пользования недрами как предпринимательских договоров, которая в наиболее последовательном виде выражена в диссертационном исследовании Салиевой Р.Н. то она представляется автору, безусловно, интересной, но в то же время спорной, прежде всего по тому, что признаки предпринимательского договора называемые в качестве отличительных не соответствуют содержанию договора пользования недрами. Кроме того, гражданское законодательство России не выделяет expressis verbis предпринимательские договоры, хотя конечно, ряд положений ГК РФ четко различает договоры, заключаемые между предпринимателями и договоры, относящиеся к т.н. бытовым сделкам. К тому же ГК в ряде случаев (п.4 ст.23; п.1 ст. 184; п.3 ст. 401; п.3 ст. 428) упоминает о договорах связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Проф. В.С. Мартемьянов выделяет следующие признаки хозяйственного (предпринимательского) договора: 1)одной из сторон такого договора всегда является предприниматель 2) целью такого договора является получение прибыли 3)предметом является имущество, предназначенное для предпринимательской деятельности 4) данный договор характеризуется повышенной юридической ответственностью за его неисполнение 5) ему присущ особый порядок рассмотрения вытекающих из него споров.

Наиболее важной характеристикой предпринимательского договора является декларируемое ограничение в них принципа свободы договора. Суть ограничений состоит в некотором отступлении от гражданско-правового принципа равенства сторон договора и диспозитивности норм гражданского права.

Однако, по мнению автора, таковых ограничений недостаточно. Гражданский Кодекс РФ не содержит норм, ограничивающих свободу договора для отношений, где одна сторона является предпринимателем, если не принимать во внимание положение статьи 315 ГК РФ, которая ограничивает возможность досрочного исполнения обязательств для предпринимательских договоров. Напротив, статья 310 ГК применительно к предпринимательским договорам расширяет возможность для одностороннего отказа от исполнения обязательства и одностороннего изменения его условий. Если по общему правилу они допускаются в случаях, прямо предусмотренных законом, то по обязательствам связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, как односторонний отказ, так и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются в случаях, предусмотренных договором сторон, если иное не вытекает из закона или существа обязательства[233].

По мнению автора, наиболее верным решением вопроса будет трактовка договоров пользования недрами в качестве договоров sui generis. По мнению автора, термин sui generis предполагает довольно широкий спектр вариантов для выбора наиболее оптимального сочетания гражданско-правового и публично-правового метода.

Рассматриваемая в данной работе проблема является также объектом исследования ученых-юристов, специализирующихся в области международного частного права. Крупко С.И. Фархутдинов И.З. Богатырев А.Г. Лисица В.Н.. Непосредственный предмет исследования рассматривался ими в рамках т.н. «инвестиционных соглашений». Лисица В.Н. прямо называет договоры пользования недрами разновидностью международных инвестиционных соглашений, где произведенная продукция и полученные доходы принадлежат инвестору на праве собственности и при этом оно характеризуется обычным налоговым режимом [234]. С другой стороны, Лисица В.Н. полностью отвергает концепцию инвестиционных договоров как гражданско-правовую, что с точки зрения автора не вполне верно. Автор считает нужным обратить внимание на то, что во-первых, понятие инвестиционных соглашений намного более широко, нежели договоров пользования недрами, ведь согласно положениям ст. 2 Федерального закона РФ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» объектом иностранных инвестиций может быть любой объект предпринимательской деятельности, не изъятый из оборота и не ограниченный в обороте[235], а в силу ряда двусторонних договоров РФ о поощрении и защите капиталовложений и также и ограниченные в обороте объекты (в.т.ч и участки недр). Анализ положений Федерального закона РФ «Об инвестиционной деятельности на территории РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.01.1999 года № 39-ФЗ показывает следующее: Объектами капитальных вложений в Российской Федерации являются находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами. Субъектами инвестиционных отношений могут являться любые лица. Так, что однозначно отрицать гражданско-правовой характер всех инвестиционных договоров было бы на взгляд автора несколько поспешно.

Во-вторых, дискуссия о природе инвестиционных отношений велась (и это необходимо учитывать) в полемике со сторонниками отнесения инвестиционных отношений (в том числе это касалось и договоров пользования недрами) к отношениям межгосударственным, отношениям международного характера. Фактически через признание договора горной концессии публично-правовым договором юристы развитых государств (Дюпуи, Ф.Манн, Фердросс) пытались приравнять их к международным договорам. Надо сказать, что эта теория нашла свое отражение в практике международных судебных органов и органов международного коммерческого арбитража. В обоснование этой позиции арбитры ссылались на решение спора между Францией и Норвегией о норвежских займах от 6 июля 1957г. Международного Суда Правосудия в Гааге, которое подтвердило тот факт, что международные займы являются международными договорами, которые подчиняются нормам международного права, которое запрещает произвольное изменение их правил страной-заемщиком[236]. Однако, по мнению автора, ссылка на вышеуказанное решение не вполне корректна. Как следует из материалов дела, сторонами по спору выступали два равноправных субъекта международного права – суверенных государства – Французская Республика и Королевство Норвегия. Естественно, что отношения между ними могут регулироваться только международным публичным правом.

Концепция международно-правовой трактовки договоров между государствами и частными лицами (в том числе и договоров пользования недрами) нашла свое отражение в ст.42 (1) Вашингтонской Конвенции 18 марта 1965 года, которая предлагает применение норм международного права в случае отсутствия соглашения сторон о выборе права. Таким образом, утверждается, что в случае принятия концепции публично-правового характера договора пользования недрами существует риск признания таковой международным договором. Это встретило сопротивление юристов из развивающихся стран. Советская (российская) юридическая наука всегда отрицала международно-правовой характер инвестиционных соглашений вообще[237] и договоров горной концессии в частности. Ныне национально-правовой характер таких соглашений теперь практически общепризнан[238]. В 1962 году на XVII сессии Генеральная Ассамблея ООН приняла резолюцию «Неотъемлемый суверенитет над природными ресурсами»(1803/XVII),где было записано: «разведка и эксплуатация таких ресурсов и распоряжение ими, также как и ввоз требуемого для этих целей иностранного капитала, должны производиться в соответствии с правилами и условиями, которые народы и нации по своему свободно принятому решению считают необходимыми или желательными для разрешения, ограничения или запрещения таких видов деятельности»[239].

Конструкции договора пользования недрами как инвестиционного договора присущи те же самые недостатки, что характеризуют концепцию договора пользования недрами как административного договора, а именно – отсутствие четкого определения понятия инвестиционного договора, как в законодательстве РФ, так и в правовой доктрине.

Инвестиционный договор упоминается в Законе РСФСР от 26.06.1991 года, № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», действующий в части, не противоречащий Федеральному закону РФ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ. Из текста вышеуказанных нормативно-правовых актов следует, что договор такого рода может быть заключен между любыми субъектами инвестиционной деятельности на основе норм Гражданского Кодекса РФ, который, как известно, предполагает свободу выбора формы договора. В качестве альтернативы гражданско-правовому договору, предлагается государственный контракт[240], который если исходить из его названия отличается от обычного инвестиционного гражданско-правового договора тем, что одной из его сторон является государство. К тому же судебная практика однозначно оценивает инвестиционный договор как гражданско-правовой[241]. Фактически эта концепция приводит все к той же гражданско-правовой модели договора пользования недрами, о которой автор писал выше.

Необходимо впрочем, заметить, что конструкция инвестиционных договоров заключаемых с российскими инвесторами, отличается от инвестиционных договоров заключаемых с иностранными инвесторами, прежде всего тем, что Федеральный закон РФ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» 9 июля 1999 года № 160-ФЗ вообще умалчивает об инвестиционных договорах, как об источниках права. Таким образом, становится теоретически возможным признание договора пользования недрами, где пользователем недр выступает иностранное юридическое (физическое) лицо – инвестиционным договором с иностранным элементом. К тому же, как уже говорилось, таким способом проблема определения правовой природы договора пользования недрами не решается, поскольку правовая природа самого инвестиционного договора является предметом дискуссии. К тому же, может возникнуть ситуация, когда с иностранными инвесторами будет заключаться договор, носящий в себе публично-правовые элементы, а с отечественными – гражданско-правовой договор в чистом виде, коим он на сегодняшний день и является на практике[242].

По мнению автора, договор пользования недрами представляет собой договор sui generis, сочетающий в себе как публично -, так и частноправовые признаки. Публично-правовая составляющая такого договора обусловлена необходимостью защиты публичных интересов – 1)интересов государства, но не как стороны концессионного договора, а как носителя публичной власти 2) интересов населения соответствующей территории.

В научной литературе, посвященной институту концессионного договора неоднократно предлагается формулировать его как договор присоединения (в частности такое предложение выдвигает С.А.Сосна). Действительно, как уже говорилось выше, законодательство множества государств содержит так называемый типовой концессионный договор[243].

Договор присоединения (adhesion contract) появился в период империализма. Крупные монополистические объединения стали создавать типовые формы для множества однородных сделок[244].В современный период глобализации экономики возросло значение обеспечения единообразия содержания договоров. По выражению Э.Ламбера, быстрое развитие типовых контрактов в международной коммерции снижает риски коллизии права и придает благоприятный космополитизм международным сделкам[245]. Очевидно, что эта форма стала широко использоваться прежде всего крупными добывающими компаниями - не столько для того, чтобы унифицировать условия многочисленных концессионных договоров, сколько для того, чтобы навязать условия развивающимся государствам.

Согласно определению, данному в ст. 428 ГК РФ договор присоединения это договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Правилами ГК установлены дополнительные основания к расторжению и изменению такого договора, положениями п.2 ст.428 для присоединившейся стороны в этом смысле установлены достаточно широкие правомочия.

Однако п. 3 ст. 428 ГК РФ установил изъятие из этих правил, для лиц занимающихся предпринимательской деятельностью[246]. Таким образом, договор пользования недрами, сформулированный как договор присоединения в гражданско-правовом его понимании бессмысленно. Во-первых, оно устанавливает для пользователя недр возможность присоединиться лишь к договору в целом. Таким образом, исключается возможность для сторон в договоре присоединения формулировать условия, отличные от выраженных в стандартной форме или формулировке, по их соглашению[247].

Из этого вытекает, что условием использования договора присоединения у присоединяющейся стороны, как правило, должна быть возможность выбора контрагента из числа тех, кто предлагает договор присоединения. По мнению большинства цивилистов, в сферах экономики, в которых отсутствует конкуренция, договор присоединения, как правило, не должен применяться[248]. Сфера пользования недрами характеризуется как раз тем, что на одной из сторон правового отношения (на стороне государства) конкуренция как раз отсутствует – им может быть либо государство, либо иное лицо, которому делегированы полномочия по предоставлению права пользования недрами.

Возможен также и другой вариант договора присоединения – разработка примерных условий договора. Такая возможность предусмотрена ст. 427 ГК РФ. Соотношение норм статей 427 и 428 ГК представляется совершенно неясным[249]. По мнению автора формы договора как договор присоединения и примерные условия договора не имеют между собой никакой связи, несмотря на то, что внешне они весьма похожи. Их принципиальное различие состоит в том, что если договор, содержащий отсылку к применимым для такого договора условиям, которые опубликованы в печати, согласно требованиям ст. 427 ГК, предполагает возможность для контрагентов изменять эти условия или ограничивать их применение к договору сторон, то договор присоединения такой возможности не устанавливает.

На основании изложенного выше можно сделать вывод о неприменимости договора присоединения в качестве формы договора пользования недрами во-первых в силу фактического ограничения его действия по кругу лиц – п.3 ст. 428 ГК делает невозможным для лиц, присоединившихся к договору в связи с осуществлением предпринимательской деятельности изменить или расторгнуть договор. Во-вторых, недопустимым является условие, когда сторона присоединяется лишь к договору в целом. Такая безальтернативность условий договора присоединения вряд ли целесообразна.

Целесообразным представляется определить в будущем законодательстве о недрах Модельный Договор пользования недрами. Они должны состоять из условий трех типов: императивные, альтернативные и диспозитивные. Императивные нормы примерных условий не подлежат изменению конкретным договором сторон; альтернативные условия сформулированы таким образом, что предполагают выбор в договоре сторон между несколькими вариантами поведения; диспозитивные же условия действуют, если договором не указано иное. Представляется, что в законодательстве РФ о недрах должен быть закреплен Модельный Договор пользования недрами, который будет включать в себя 3 типа условий: 1) императивные 2) альтернативные и 3) диспозитивные[250].

Императивные условия не подлежат изменению договором сторон.В их число необходимо включить: обязательство недропользователя по добыче полезных ископаемых, условия передачи права пользования недрами иному лицу, предельный срок действия договора; предельные (максимальные) сроки начала работ; предельные размеры платежей недропользователя, предельный уровень добычи полезных ископаемых, условие о праве собственности на «горное имущество», условие о страховании лиц, чьи права и интересы затрагиваются реализацией договора, условие о создании Ликвидационного Фонда (средства из которого должны быть израсходованы исключительно на ликвидацию последствий реализации договора – рекультивацию нарушенных земель, консервацию месторождений), условия об обязательном регулярном техническом усовершенствовании и совершенствовании технологий добычи нефти. Также в числе императивных условий должно присутствовать условие об инвестиционных обязательствах пользователя недр. Альтернативные условия предлагаемого Модельного Договора должны предполагать возможность выбора недропользователем той формы взаимоотношений, который он считает для себя наиболее выгодным. Их изменение возможно по договору сторон исключительно в пределах предлагаемых ими вариантов взаимоотношения. В число альтернативных условий авторам предлагается внести финансовые условия договора: варианты уплаты обязательных платежей (роялти, налогов, бонусов); форму оплаты 1) денежными средствами 2)произведенной продукцией 3) совмещенная форма оплаты; распределение риска между сторонами.

Диспозитивные условия предлагаемого Модельного Договора могут быть изменены в любое время по соглашению сторон. Предполагается, что они будут содержать конкретные обязательства по уплате платежей и конкретные условия обеспечения публичного интереса.