Читайте также:
|
1. Майнові цінності що підлягають легалізації. Процедури легалізації майна.
2. Процедури узаконення майна: декларування та амністування.
3. Загальнотеоретичні аспекти співвідношення категорій: узаконення та легалізація, в аспекті возведення на легальне становище матеріальних цінностей.
характеризується не тільки такий вид легалізаційної діяльності, як узаконення коштів, але й аналізуються питання співвідношення понять «відмивання» й «узаконення» коштів. Це обґрунтовано, з одного боку, особою проблематикою взаємовідношення даних понять, а з іншого – неможливістю визнання легалізацією – діяльність по «відмиванню» коштів отриманих злочинним шляхом. Колізійність співвідношення цих понять визначається різною правовою природою їх походження.
Проблема «відмивання» «брудних» грошей прямо пов’язана з діяльністю організованої злочинності. За допомогою «відмивання» доходів, отриманих злочинним шляхом, надається респектабельний вид законним коштам, щоб надалі ввести їх в економічні й фінансові структури держав. Тому боротьбу з «відмиванням» грошей практично всі розвинені держави визнають одним із найважливіших способів протидії організованій злочинності, необхідним підґрунтям якої є тіньова економіка.[7]
На думку М. І. Логвиненка, «сьогодні в контексті вимог і викликів ХХІ століття найгострішими й найскладнішими проблемами нової української влади є виведення економіки з тіні та подолання криміналізації суспільного життя, від вирішення яких безпосередньо залежать формування громадянського суспільства й побудова правової держави, їхньої соціально орієнтованої народної економіки та досягнення на цій основі стійкого економічного розвитку й сучасних європейських стандартів життя всього населення».[8]
Фактично в працях юристів-теоретиків країн СНД і, як наслідок, у багатьох національних нормативних актах України терміни «легалізація» й «відмивання» ототожнюються. Таке твердження бачиться досить спірним, оскільки зводити в єдине ціле два протилежних за своїм змістом і формальним проявом поняття некоректно по таких міркуваннях.
Легалізація як позитивна правова процедура, яку здійснює уповноважений суб’єкт, в законних інтересах особи, зацікавленої у возведенні у стан що відповідає чинному закону певних об’єктів; і абсолютно протилежна легалізації діяльність пов’язана з «відмиванням» – введенням в законний обіг коштів, отриманих злочинним шляхом.
Для усвідомлення правової природи «відмивання» коштів необхідно вдатися до передісторії появи цього поняття і його розвитку в міжнародній практиці.
Країною виникнення терміна «відмивання» коштів є США. Абревіатура «відмивання» походить від англійського слова laundering (відмивання), а передісторія появи даного поняття пов’язується з періодом мафіозних картелів у США, коли мафіозні структури «відмивали» через мережу пралень кошти, отримані від торгівлі спиртним.[9]
Офіційно термін «відмивання грошей» (money laundering) уперше був використаний у 80-х роках у США стосовно доходів від наркобізнесу. Він позначає процес перетворення нелегально отриманих грошей на легальні гроші.[10]
Запропоновано багато визначень цього поняття. Президентська комісія США з організованої злочинності 1984 року використала таке формулювання: «Відмивання грошей – процес, за допомогою якого ховається існування, незаконне походження чи незаконне використання доходів, і потім ці доходи маскуються таким чином, щоб здаватися такими, що мають законне походження».[11]
У міжнародному праві нормативне визначення «відмивання» доходів від злочинної діяльності було дано у Віденській конвенції ООН про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин від 19 грудня 1988 року (надалі – Конвенція), що справила великий вплив на розвиток відповідного законодавства західних країн.[12]
Згідно із ст. 3 Конвенції під «відмиванням» доходів від злочинної діяльності, слід розуміти:
«конверсія чи передача майна, якщо відомо, що таке майно отримано в результаті правопорушення чи правопорушень або в результаті участі в такому правопорушенні чи правопорушеннях, із метою приховання чи утаювання незаконного джерела чи майна, з метою надання допомоги будь-якій особі, що бере участь у здійсненні такого правопорушення чи правопорушень, для того, щоб вона могла уникнути відповідальності за свої дії;
приховання чи утаювання справжнього характеру, джерела, місцезнаходження, способу розпорядження, переміщення, справжніх прав щодо майна чи його належності, якщо відомо, що таке майно отримано в результаті правопорушень або правопорушення, у результаті участі в такому правопорушенні чи правопорушеннях;
придбання, володіння чи використання майна, якщо в момент його одержання було відомо, що таке майно отримано в результаті правопорушення чи правопорушень або в результаті участі в такому правопорушенні чи правопорушеннях;
участь, співучасть або вступ у злочинну змову з метою здійснення будь-якого правопорушення чи правопорушень, наведених вище, замах на здійснення такого правопорушення чи правопорушень, а також пособництво, підбурювання, сприяння чи консультування при їх здійсненні».
Віденська Конвенція ООН 1988 року визнала як злочин «відмивання» грошей, отриманих від незаконного обігу наркотиків. У той самий час розвиток організованої злочинності призвів до зростання доходів злочинних організацій, одержуваних з інших сфер злочинної діяльності. Частина цих доходів також стала піддаватися «відмиванню» й інвестуватися в легальну економіку.
Конвенція про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом» від 8 листопада 1990 року (надалі Стразбурська Конвенція) визнала злочином дії, пов’язані з «відмиванням» грошей, отриманих не тільки від наркобізнесу, але й від інших видів злочинної діяльності. Стаття 6 Конвенції визначає перелік правопорушень, пов’язаних із «відмиванням» коштів.[13]
Розходження в законодавстві окремих країн пов’язані з визначенням переліку діянь, що є джерелом походження коштів, які легалізуються. Такими джерелами можуть визнаватися:
- злочини (будь-які, передбачені кримінальним законодавством);
- злочини, що є типовими для організованої злочинності;
- правопорушення;
- злочини й правопорушення, пов’язані з незаконним обігом наркотиків.
Як випливає з положень Страсбурзької Конвенції і рекомендацій Спеціальної фінансової комісії з проблем відмивання грошей, підготовлених 1990 року, відмивання коштів і іншого майна – це процес, під час якого кошти, отримані в результаті незаконної діяльності, тобто різних правопорушень, поміщуються, переказуються чи іншим способом пропускаються через фінансово-кредитну систему (банки, інші фінансові інститути), або на них (замість них) придбувається інше майно, або вони іншим способом використовуються в економічній діяльності й у результаті повертаються власникові в іншому, «відтвореному», вигляді для утворення видимості законності отриманих доходів, приховання особи, що ініціювала дані дії і (чи) одержала доходи, а також протизаконності джерел цих коштів.
Вивчення зарубіжного права й практики його застосування показує, що індустріально розвинені країни почали активно включатися в боротьбу з «відмиванням» наркогрошей на початку 80-х років. Очевидно, це було обумовлено зростанням злочинності, пов’язаної з наркотиками, що спостерігалося в 70-х роках, і активним інвестуванням капіталів сумнівного походження в економіку низки держав, що стабільно розвиваються, особливо тих із них, у яких було відсутнє чи відсутнє законодавство, спрямоване на боротьбу з «відмиванням» грошей, отриманих у результаті наркобізнесу.[14]
У даний час певні мінімальні стандарти співробітництва в забезпеченні контролю над «відмиванням» злочинних доходів починають широко застосовуватися як складова частина необхідного регулювання фінансового сектора як більшістю урядів, так і відповідальними представниками фінансової сфери.
Дані стандарти сформульовані в таких міжнародних документах:
Базельська декларація Комітету з банківських правил і контрольної практики міжнародного банківського співтовариства (1988 р.). У неї входять представники центральних банків «групи десяти» (США, Канада, Японія, Франція, Німеччина, Велика Британія, Італія, Бельгія, Швеція, Швейцарія). Декларація містить рекомендації про проведення ідентифікації клієнтів, відмовлення від практики ведення анонімних рахунків, закликає до співробітництва правоохоронних органів різних країн. Віденська конвенція ООН про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин. Прийнята 9 грудня 1988 року. Відповідно до даної Конвенції, всі її держави-учасниці зобов’язуються надавати взаємну правову допомогу й не відмовляти в її наданні під приводом збереження банківської таємниці. Зі змісту цього акту випливає, що «відмивання» грошей – навмисне приховання справжнього характеру, джерела майна чи фінансових коштів, розміщення чи володіння незаконними доходами, включаючи рух або конверсію доходів з метою їх легалізації. Даний нормативний документ ООН розглядає таке діяння як злочин. Стаття 3 цього правового акта є, таким чином, підставою для будь-якої держави, що підписала Конвенцію (її підписали в даний час понад 100 держав), почати кримінальне переслідування осіб, що займаються «відмиванням» грошей.[15]
Так само нормативне визначення «відмивання» коштів і іншого майна міститься в таких нормативних актах:
Модельний закон ООН «Про відмивання грошей, отриманих від наркотиків», рішення низки конгресів ООН із боротьби зі злочинністю й поводження з правопорушниками.[16]
«Про запобігання використанню фінансової системи з метою відмивання коштів та фінансування тероризму» Директива 2005/60/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 26 жовтня 2005 р. Директива ЄС стала важливим документом не тільки для країн-членів ЄС, але й для держав, можливих нових членів цього Союзу в майбутньому. Директива вимагає від держав-членів організації визнати кримінально караним діянням «відмивання» злочинних доходів як від наркозлочинів, так і інших злочинів. Що стосується прозорості, то директива вимагає від фінансових установ забезпечити й ідентифікацію клієнтів, утворювати й вести облік великих угод із валютою та повідомляти владі про підозрілі угоди. Більш того, ці вимоги з прозорості фінансової системи мають бути поширені на професії і бізнес, які можуть ймовірно використовуватися для «відмивання» грошей.[17]
Координація дій на міжнародному рівні здійснюється в рамках різних міжнародних організацій.
Financial Action Task Force on Money Laundering («Спеціальна група з боротьби з відмиванням грошей» (ФАТФ) здійснює координацію роботи з боротьби з «відмиванням» грошей. Утворена 1989 року. Її штаб-квартира розташована в Парижі. Основна мета – розкривати спроби «відмивання» злочинних грошей. ФАТФ діє по всьому світу, але перебувають у ній лише розвинені країни Заходу, а також Гонконг. Фінансування цієї міжнародної валютної інспекції здійснює Організація з економічного співробітництва й розвитку (ОЕСР). У число основних завдань входить також перевірка підготовленості національних служб, що відстежують спроби «відмивання» незаконних грошей. У першу чергу це стосується поліції, банківської системи й служб з боротьби з економічною злочинністю.
1990 року ця організація прийняла 40 рекомендацій, що вважаються сьогодні найкращим зразком механізму із запобігання відмиванню грошей. Вони визначають ідентифікацію справжніх бенефіціарів банківських угод, ведення обліку, що дозволяє урядовим органам відновлювати угоди, а також правовий захист при повідомленнях про підозрілі угоди. [18]
Група міжнародних фінансових дій (Groupe D’Action Financiere International – GAFI). Утворена 1989 року з ініціативи президента Франції Ф. Міттерана. Мета діяльності – оцінка результатів співробітництва із запобігання використанню банків і фінансових інститутів для «відмивання» грошей і його подальшого поглиблення. У даний час членами GAFI є Німеччина, Австралія, Австрія, Бельгія, Канада, Данія, Іспанія, США, Фінляндія, Франція, Греція, Гонконг, Ірландія, Італія, Японія, Люксембург, Норвегія, Нова Зеландія, Нідерланди, Португалія, Велика Британія, Сінгапур, Швеція, Швейцарія і Туреччина. Членами групи є також дві міжнародні організації – Європейська комісія та Рада із співробітництва країн Перської затоки. У рамках нарад GAFI, що провадяться з 1990 року на регулярній щорічній основі, виробляються конкретні рекомендації з розвитку національного й кримінального законодавства, пропозиції з розширення міжнародного співробітництва у сфері боротьби з «відмиванням» грошей.
Міжнародна організація кримінальної поліції – Інтерпол здійснює координацію діяльності правоохоронних органів країн-учасниць у запобіганні й розслідуванні «відмивання» грошей, розробляє та приймає рекомендації.[19]
Сесія Ради ЄС (Брюссель, 10 грудня 1993 р.) схвалила план дій про якнайшвидше утворення «Європолу», покликаного стати регіональним центром боротьби з наркобізнесом. Серед інших організацій, що координують діяльність із контролю за «відмиванням» доходів, здобутих злочинним шляхом, можна відзначити Європейський комітет із боротьби з наркотиками та Групу фінансових дій проти «відмивання» капіталів (ГФДО), що була утворена 1989 року для координації конкретних дій і розробки рекомендацій із боротьби зі злочинним бізнесом.
Якщо оцінювати країни з позицій їх протидії «відмиванню» грошей, то їх можна умовно розділити на три групи:
1) країни, що активно борються з цим видом злочину (наприклад, США, Німеччина, Франція, Велика Британія);
2) країни «фінансового раю» – це офшорні території (Швейцарія, Ліхтенштейн, острови протоки Ла-Манш і ін.), а також країни, які для надходження на свою територію коштів недбало ставляться до перевірки легальності джерел капіталу, що надходить (країни Карибського басейну, Південної Америки та ін.);
3) інші держави (у тому числі й Україна), в яких спостерігається недостатньо суворий і ефективний фінансовий контроль, але які починають спроби поставити законодавчим шляхом перешкоди на «відмивання» коштів, що мають на практиці через низку причин досить незначний ефект.[20]
Розглядаючи законодавство зарубіжних країн, спрямоване проти «відмивання» коштів, отриманих злочинним шляхом, виявлені норми можна систематизувати в такий спосіб:
1) норми, що містяться в кримінальних кодексах;
2) спеціальні закони, що регулюють боротьбу з «відмиванням» грошей, отриманих злочинним шляхом;
3) спеціальні закони, що регулюють боротьбу з «відмиванням» грошей, отриманих тільки в результаті наркобізнесу.
При аналізі чинного законодавства окремих країн, регламентуючого питання «відмивання» коштів, спостерігається такий загальний аспект боротьби з цим злочином, як залучення до співробітництва з правоохоронними органами різних фінансових інститутів – банківських і небанківських.
Співробітництво полягає в першу чергу в зобов’язанні персоналу фінансових установ розпізнавати підозрілі угоди й сповіщати про це у відповідні органи. Внаслідок того, що ця діяльність суперечить обов’язку зберігати банківську таємницю, у багатьох країнах, які активно борються з «відмиванням» грошей, видаються нормативні акти, що обмежують поширення банківської таємниці й знімають відповідальність зі службовців фінансових установ за повідомлення відомостей про клієнтів органам із боротьби із зазначеним злочином.
Мабуть, найактивнішою країною, що бореться з «відмиванням» «брудних» грошей, можна вважати США. Так, тільки протягом 11 років – з 1984-го по 1995-й – було прийнято кілька актів, спрямованих безпосередньо проти легалізації коштів. 1995 року в Керівництві до Закону «Про таємницю банківських вкладів» була подана програма «Знай свого клієнта», що ставить за обов’язок фінансовим установам вивчати своїх клієнтів і їхню діяльність із метою розпізнавання серед нормальних фінансових операцій підозрілих. Для успішного здійснення цих функцій персонал фінансових установ повинний пройти спеціальну програму навчання.[21]
У Німеччині поряд із § 261 «Відмивання грошей» Кримінального кодексу (надалі: КК) 1993 року був прийнятий Закон «Про виявлення прибутків від тяжких кримінальних злочинів» (Закон про «відмивання грошей»), що тісно пов’язаний із розпорядженнями § 261 КК. Але цей Закон стосується не відмивателів грошей, а осіб, що забезпечують законність наявного обігу: кредитних інститутів, фінансових інститутів, страхових компаній, ігорних будинків, Німецької федеральної пошти й деяких інших осіб (наприклад, адвокатів, нотаріусів). У даному Законі чітко визначений предмет регулювання – дії фізичних осіб у сфері наявного обігу, здійснюваного тільки певним колом установ, зазначених у цьому Законі. Закон зобов’язує установи, що займаються обігом готівки, робити певні дії, пов’язані з діяльністю своїх клієнтів: а) ідентифікація фізичних осіб, що провадять операції з готівкою на суму понад 20 тисяч марок; б) проведення процедури фіксації і використання інформації про фізичну особу (тільки для кримінального переслідування за § 261 КК і за певних обставин у проведенні податкових проваджень); в) подача повідомлень про підозрілі випадки; г) вжиття внутрішніх профілактичних заходів безпеки, що запобігають самій можливості їх використання з метою «відмивання» грошей: призначення керівної особи, що контактуватиме з правоохоронними органами в цій сфері управління; розробка внутрішніх процедур контролю проти «відмивання» грошей; перевірка надійності співробітників; регулярне інструктування їх про методи «відмивання» грошей.[22]
У Швейцарії 1 квітня 1998 року набрав чинності новий закон про боротьбу з «відмиванням брудних» грошей, що передбачає посилення контролю за банками й фінансовими посередниками. Контроль здійснюватимуть як федеральні власті, так і різні професійні організації. Під підозрою може виявитися кожний вкладник або підприємець, оскільки закон не обумовлює граничного розміру «сумнівної» суми.[23]
У мексиканському Кримінальному кодексі появилася ст. 115, що передбачає кримінальну відповідальність банківських службовців (аж до тюремного ув’язнення), якщо вони вчасно не проінформують поліцію про підозрілі фінансові операції. Національна банківська комісія Мексики розробила для асоціації мексиканських банків «Посібник із протидії відмиванню грошей». Рада Європейських співтовариств у своїх Рекомендаціях указала 46 ознак «відмивання» грошей; до числа таких, зокрема, належать: а) рідке використання чеків при оплаті покупки; б) вкладення й зняття з рахунку значних грошових сум, не пов’язаних із легальною діяльністю клієнта; в) проведення фінансових операцій без видимої необхідності з клієнтами з країн, що розглядаються зручними для «відмивання» грошей; г) часті перекази значних сум із організацій і фондів типу «офшор» і ін.[24]
Своєрідний законодавчий досвід Японії, де діє закон про припинення незаконних діянь членів бандитських угруповань від 15 січня 1991 року зі змінами 1993 року. У цілому закон присвячений боротьбі з проявами організованої злочинності. Однак у ньому у ст. 9 розділу 1 закріплені, зокрема, заборонені діяння, що мають характер насильницьких вимог. Японський законодавець забороняє робити, прикриваючись впливом банди, такі діяння: 1) вимагати від кого б то ні було готівку, товари й інші майнові вигоди; 2) безпідставно вимагати від кого б то ні було подарунки у вигляді готівки й товарів; 3) вимагати від власників підприємств, розташованих у зоні впливу банди, готівку й товари як подяку за дозвіл хазяювати на своєму підприємстві; 4) у порядку компенсації вимагати від власників підприємств, розташованих у зоні впливу банди, право продавати їм предмети, інвентар, звичайно застосовувані на цьому підприємстві; 5) без будь-яких підстав вимагати для себе від своїх кредиторів повного чи часткового звільнення від боргу чи його відстрочки.[25]
Одним із важливих моментів, виділених у проблемі «відмивання» грошей, є залучення в цей процес грошей, отриманих у результаті незаконної діяльності організованих злочинних груп, осіб і організацій, що працюють у сфері економічної злочинності, не пов’язаних прямо зі злочинами, що чинять дані групи. Це походить від того, що організовані злочинні групи не мають можливості для «відмивання» грошей, отриманих у результаті своєї незаконної діяльності, на постійній основі. Одним із прикладів такого залучення була діяльність банку Амбросіано, що протягом низки років легалізовував і вкладав у обіг виторг від міжнародного перевезення наркотиків воюючих кланів сицилійської мафії.[26]
Неможливість легального використання грошей, здобутих у результаті злочинної діяльності, через необхідність доводити їх чистоту перед вкладенням змушує злочинні групи, що рідко мають у наявності економічні підрозділи, довірятися людям, далеким за походженням і досвідом від мафії.
Постійна пильна увага різних злочинних угруповань, у тому числі й міжнародних, до цих людей ставить перед інститутами, що можуть бути залучені в процес «відмивання» грошей, завдання ретельного підбору своїх співробітників і періодичного контролю за їхньою службовою діяльністю для виявлення можливих контактів із членами організованої злочинності. І дійсно, важко встояти перед значними сумами, виплачуваними за подібні операції, і способами, що може використовувати мафія для схиляння потенційного кандидата до здійснення даної діяльності.
Одна із сучасних тенденцій у розвитку «відмивання» грошей – вихід цього процесу на міжнародний рівень, у результаті чого й боротьба з даним явищем набуває міжнародного характеру.[27]
У загальносвітовому масштабі вона складає 5–12% ВЗП у Польщі, Чеській Республіці, Естонії й Узбекистані – 5–13, Білорусі – 19,3, Казахстані – 34,3 і в Росії – 41,6% (1,80). З початком 1960-х років тіньовий сектор економіки колишнього Радянського Союзу збільшився у 30 разів і, навіть за заниженими оцінками, досяг 20% національного доходу. Кількість підпільних мільйонерів, що нажили за цей час багатство явно злочинним шляхом, зросло зі 100 до 150 тис. чоловік. Різні міжнародні організації приймають документи, розробляють типові закони, спрямовані проти посилення організованої міжнародної злочинності, зокрема у сфері «відмивання» грошей. Наприклад, відповідно до Конвенції Ради Європи «Про відмивання, виявлення, вилучення й конфіскацію доходів від злочинної діяльності» від 8 листопада 1990 року (надалі: Конвенція Ради Європи), країни, що входять у Раду Європи, зобов’язалися вжити законодавчих заходів, щоб кваліфікувати як злочини відповідно до свого внутрішнього права навмисні дії, спрямовані на «відмивання» доходів, отриманих злочинним шляхом.[28]
Міжнародний досвід свідчить, що органи регулювання повинні мати у своєму розпорядженні досить широкі повноваження для здійснення контролю за фінансовими установами, збором і передачею інформації про підозрілі операції. Практика свідчить також, що ефективність боротьби з «відмиванням» грошей тісно пов’язана з можливістю доступу регуляторів до необхідної інформації навіть за наявності в законодавстві положень про комерційну й банківську таємницю. Обов’язковою умовою в цьому разі повинно бути дотримання регуляторами вимог конфіденційності отриманої інформації.[29]
Важливим також є питання розділу повноважень і відповідальності між контрольованими організаціями. У різних державах адміністративна система боротьби з «відмиванням» грошей побудована по-різному, у залежності від загальних принципів регулювання й контролю, конкретних завдань боротьби з «відмиванням» коштів. У цьому контексті безпосередній інтерес становлять самі типові схеми адміністративного забезпечення боротьби з «відмиванням» грошей, їхні переваги й недоліки.
Разом із цим в окремих державах інформація про підозрілі операції відразу передається від регульованих державних або урядових організацій у правоохоронні органи, що здійснюють її аналіз, провадять необхідні розслідування й передають справу, у разі потреби, у суд. Ця система досить проста, бо не вимагає корінних змін в адміністративній системі держави, утворення будь-яких нових організацій. Разом з тим уся величезна й надзвичайно важлива робота з боротьби з «відмиванням» грошей, включаючи збір і аналіз величезного масиву фінансової інформації, покладається на плечі вже існуючих організацій, що мають і інші завдання, крім боротьби з «відмиванням» грошей. На практиці це рідко дозволяє поставити таку боротьбу на систематичну основу, побудувати ефективну систему запобігання відмиванню грошей у цілому.[30]
Аналізуючи наведені матеріали, можна дійти висновку, що в багатьох зарубіжних країнах, на відміну від розробок вітчизняних юристів-теоретиків, поняття «узаконення» й «відмивання» розглядаються як автономні, різні інститути. Це обґрунтовується правовою природою терміна «відмивання» та його зв’язком із правопорушенням.
Бачиться досить спірним прийняте у вітчизняній практиці віднесення «відмивання» коштів до легалізації. Подібне твердження ґрунтується на таких положеннях:
1) за своїм змістом «відмивання» коштів є правопорушенням (у свою чергу, легалізація це регламентована законом «позитивна» діяльність);
2) різні вимоги до (змісту й форми) процедур «відмивання» коштів і легалізації (легалізацію здійснює уповноважений суб’єкт у рамках установлених законодавством процедур із метою реалізації законних інтересів зацікавлених осіб; на відміну від названої процедури, «відмивання» здійснюється як винне протиправне діяння, метою якого є реалізація протизаконного інтересу зацікавленої особи);
3) різний історичний генезис понять «відмивання» коштів – як винне протиправне діяння та «узаконення» коштів – як особлива діяльність, за своїм формальним проявом подана у якості однієї з легалізаційних процедур;
4) алогічність використання терміна «легалізація» = «відмивання», бо легалізація здійснюється в таких традиційних видах: а) узаконення коштів (декларування, амністування); б) визнання державної влади (конституційне визнання, договірне визнання, міжнародне визнання); в) дозвіл на зайняття певним видом діяльності (державна реєстрація, ліцензування); г) підтвердження дійсності документа, надання юридичної сили документам, печаткам і підписам, якими скріплений документ (нотаріальна діяльність, консульська легалізація, апостилізація, міжнародні угоди про правову допомогу); у свою чергу, «відмивання» коштів є діяннями результатом яких є введення у законний обіг майна та коштів отриманих злочинним шляхом («податков ями», офшорні «схеми», та ін..).
При вивченні «узаконення» доходів на понятійному рівні необхідно враховувати критерій походження доходів: 1) злочинне походження доходів і, як наслідок, їх подальше – «відмивання»; 2) доходи, що перебувають поза офіційною економікою і, як наслідок, вимагають їх подальшого «узаконення» чи за допомогою декларування, чи амністування капіталу.[31]
На основі цього критерію, по-перше, можливо розділяти поняття «відмивання» й «узаконення», а по-друге – утворити таку нормативну базу, що, з одного боку, дозволила б ефективно боротися з доходами, які мають кримінальне походження, а з іншого – стимулювала «узаконення» доходів, що тимчасово перебувають за межами офіційної економіки.
Однак тут необхідно визначитися з питанням незлочинного походження доходів, що тимчасово перебувають поза офіційною економікою. Ясним бачиться обґрунтування моменту декларування як підвиду «узаконення», складніше така справа з фінансовою амністією. У разі з амністією в наявності формальна відповідність легалізаційній процедурі (здійснює уповноважена особа в інтересах зацікавлених осіб за встановленою законом процедурою й т.д.), а от з боку змісту виникає низка колізійних моментів. Так, утворюючи закони, покликані перешкоджати «відмиванню» коштів, отриманих злочинним шляхом, не доцільно займатися амністуванням капіталів, бо норми, регламентуючі відносини в першій сфері, суперечитимуть другій.
Російський юрист Арман Шайкенов, досліджуючи проблему амністії коштів, дійшов висновку про її неправомірність. Він зазначає, що саме неправовою є вся акція з легалізацією грошей і пов’язана з нею амністія. Свою точку зору він аргументує тим фактом, що держава амністує осіб, які порушили законодавство, у тому числі й у сфері підприємництва, і легалізує їхні доходи, тим самим вводячи в обіг у приватноправову сферу ринкової гри кошти, отримані неправовими методами. Більш того, це ставиться прямою метою такого роду акцій (у преамбулі закону прямо сказано про те, що закон приймається «з метою залучення додаткових фінансових коштів у економіку».[32]
Усупереч глибинним принципам цивільного права особи, що скоїли правопорушення, ставляться в кращі умови в порівнянні з тими, хто правила гри не порушував. Такий підхід не може бути правовим. Цивільне право встановлює чіткий список основ виникнення права власності, виходячи із загального принципу законності, іншими словами, власність не може, за цивільним правом, визнаватися й законно використовуватися, будучи отримана в результаті неправомірних дій. Держава в даному разі порушує цей найважливіший принцип.
Уже багато хто з російських юристів, усвідомлюючи помилковість рівняння легалізації й «відмивання», використовують у своїх працях традиційне для європейського, і насамперед американського, законодавства визначення «відмивання» – як правопорушення, пов’язаного з введенням в офіційний обіг коштів, отриманих злочинним шляхом. Наприклад: А. Ю. Лазутін у своїй праці «Відмивання грошей: традиційні форми, сучасні тенденції», В. Д. Ларичев у своїй праці «Боротьба з “відмиванням” грошей» та ін.[33]
Слід відмітити, що акумулюючи досвід міжнародного і європейського законодавства, Україна утворила національну систему запобігання й боротьби з «відмиванням» грошей, що: по-перше, відповідає кращим світовим стандартам, забезпечує прозорість процесу боротьби з «відмиванням» коштів, дає можливість надійно захищати банківську таємницю, істотно зменшує ризик корупції; по-друге, повинна надійно працювати вся національна система протидії легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом. Побудова й підтримка функціонування такої системи вимагає істотних зусиль із боку координатора – Держфінмоніторингу й погоджених дій усіх учасників системи.[34]
При цьому задекларовані Україною прагнення до побудови діючої національної системи боротьби з легалізацією кримінальних доходів і встановлення підрозділу фінансової розвідки України знайшли відображення в Указі Президента України «Про Державний комітет фінансового моніторингу України» від 28 грудня 2004 року № 1144. Стаття 1 цього Указу передбачає на базі Державного департаменту фінансового моніторингу – урядового органу державного управління, що діє у складі Міністерства фінансів України, утворити Державний комітет фінансового моніторингу України як центральний орган виконавчої влади зі спеціальним статусом.[35]
Головними завданнями Держфінмоніторингу є: одержання інформації про фінансові операції від фінансових посередників, її аналіз, передача узагальнених матеріалів правоохоронним органам; утворення й забезпечення функціонування єдиної державної інформаційної системи у сфері запобігання й протидії легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом, і фінансування тероризму; забезпечення ефективного обміну інформацією з правоохоронними органами й підрозділами фінансових розвідок інших держав. Достойною оцінкою проведеної роботи є прийняте в лютому 2004 року рішення FATE про виключення України з «чорного» списку.
Наведені дослідження дозволяють стверджувати, що розуміння легалізації як процедури «відмивання» коштів, яке стало загальноприйнятим серед російських і, як наслідок, серед українських учених, є передчасним і теоретично необґрунтованим. Необхідно розділяти «узаконення» як позитивне правове явище та «відмивання», що становить собою винне, протиправне діяння, пов’язане з введенням у законний обіг грошових і інших коштів, отриманих злочинним шляхом.
У зв’язку з викладеним вище уявляється необхідним внесення змін у назву й текст статей 209, 2091 КК України, Закону України «Про запобігання і протидію легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом» шляхом виключення терміна «легалізація» з тексту зазначених нормативних актів. Подібні зміни є необхідною умовою для якісного функціонування законодавства в Україні й допоможуть уникнути можливих колізій як у правозастосовній практиці, так і при теоретичному аналізі поняття «легалізація».
Отже, узаконення коштів і іншого майна як вид легалізаційної діяльності – це введення державою в законний обіг коштів і іншого майна, що перебувають поза офіційною економікою.
До видів узаконення (легалізації) коштів і іншого майна належать:
1) амністування – введення державою в законний обіг коштів і іншого майна, що перебувають поза офіційною економікою, за допомогою видання спеціального нормативного акта;
2) декларування – введення в законний обіг коштів і іншого майна за допомогою інформування державного органу в установленому порядку, й фіксації державним органом законності такої процедури.
У процесі дослідження питань, пов’язаних із узаконенням коштів, особливої актуальності набувають проблеми гармонізації законодавства про узаконення доходів і іншого майна, а також стимулювання узаконення коштів, що тимчасово перебувають поза офіційною економікою.
Уявляється неможливим одночасно вирішити проблему забезпечення повернення вивезених грошей за рубіж (на основі амністії) і залучення способів протидії відмиванню грошей кримінального походження. Вирішення даної суперечності бачиться можливим тільки шляхом розмежування (на понятійному рівні) двох явищ: кримінальне походження доходів, тобто доходи від злочинних дій, і доходи від абсолютно легальної діяльності, але які перебувають за межами національного господарського обороту (у тому числі й вивезені за рубіж).
Отже, і підходи до вирішення цих проблем повинні бути діаметрально протилежними. З першим явищем необхідно нещадно боротися, як це прописано в законі. Під протидію повинні потрапити дійсно кримінальні кошти, що несуть із собою небезпеку суспільству й продовжують використовуватися в особистих (у тому числі й злочинних) інтересах.
Але щодо другого явища, очевидно, необхідно утворення проекту нового закону – про стимулювання узаконення доходів, що тимчасово перебувають за межами офіційної економіки. Метою такого узаконення є юридичне забезпечення виведення цих доходів з тіні, приведення їх до законного нормального оподаткування. Кінцевим підсумком легалізаційних дій стане зникнення «сірого» (тіньового) капіталу, на який зменшений офіційний обсяг ВЗП. Іншими словами, даний проект закону повинний прописати певні стимули для того, щоб бізнес працював у більш відкритому просторі.
[1] http://ukrslov.com/Ekonomichna_entsyklopediya/page/formalizatsiya.8535
[2] Логіка традиційна та сучасна: підручник / А.Є. Конверський; Київ. нац. ун-т ім. Т.Шевченка. — К., 2008. — 536 с
[3] Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник. – М.: НОРМА, 2000. – 552с.
[4] Крыжановский А.Ф. Формирование профессионального правового сознания специалистов народного хозяйства \дисерт. к.ю.н. Одесса 1986г. – 191с.
[5] Абдеев Р.Ф. Философия информационной цивилизации. – М.1994.
[6] Юридична деонтологія 3-тє вид. Гусарєв С.Д., Тихомиров О.Д. Навч. посіб. — 2-ге вид., перероб. — К.: Знання, 2006. — 487 с.
[7] Беніцький А. С. Легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом (проблеми кримінально-правової кваліфікації): дис.... канд. юрид. наук: 12.00.08 / А. С. Беніцький; Луганська академія внутр. справ ім. 10-річчя незалежності України. – Луганськ, 2002. – С. 80.
[8] Логвиненко М. І. Проблеми детінізації економіки в умовах нової економіко-правової політики / М. І. Логвиненко, П. Л. Пушкаренко // Право України. – 2005. – № 7. – С. 97-100
[9] Попович В. М. Стан організаційно-правового забезпечення протидії відмиванню доходів злочинного походження в Україні: кримінологічний аспект / В. М. Попович // Зб. пр. дослідників Проекту «А» наук.-дослід. Програми АПрН України та НІЮ США. – Х., 2002. – С. 164-201.
[10] Берізко В. Деякі аспекти механізмів побудови системи протидії відмиванню «брудних» грошей / В. Берізко // Право України. – 2005. –№ 7. – С. 134.
[11] Гусейнова С. М. Проблемы уголовно-правовой регламентации легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем: дис.... канд. юрид. наук: 12.00.08 / С. М. Гусейнова. – Ростов-на-Дону, 2003. – С. 96.
[12] Про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин Конвенція Організації Об'єднаних Націй. Дата підписання Україною: 16 березня 1989 р. Набуття чинності для України: 27 листопада 1991 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/995_096
[13] Конвенція про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом
Рада Європи; Конвенція, Міжнародний документ від 08.11.1990. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/995_029
[14] Беніцький А. С. Легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом (проблеми кримінально-правової кваліфікації): дис.... канд. юрид. наук: 12.00.08 / А. С. Беніцький; Луганська академія внутр. справ ім. 10-річчя незалежності України. – Луганськ, 2002. – С. 47.
[15] Про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин. ООН; Конвенція, Міжнародний документ від 20.12.1988 Електронний ресурс. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/995_096
[16] Коттке К. «Грязные» деньги – что это такое?: справ. по налоговому законодательству в области «грязных» денег: пер. с нем. / К. Коттке. – М., 1998. – С. 67.
[17] Про запобігання використанню фінансової системи з метою відмивання коштів та фінансування тероризму Директива 2005/60/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 26 жовтня 2005 р. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/994_774
[18] Міжнародна економіка: підруч. / за ред. Ю. Г. Козака, Д. Г. Лук'яненка, Ю. В. Макогона. – К.: Центр учб. літ-ри, 2009. – С. 365.
[19] Нешатаева Т. Н. Международные организации и право. Новые тенденции в международно-правовом регулировании / Т. Н. Нешатаева. – М., 1998. – С. 6
[20] Манько Д. Г. Сравнительный анализ зарубежного законодательства в сфере легализации доходов, полученных преступным путем / Д. Г. Манько // Шляхи та механізми протидії відмиванню коштів злочинного походження: зб. матеріалів наук.-практ. конф., 27 листоп. 2002 р., Київ. – К., 2003. – С. 174.
[21] Бірюков П. Н. Проблеми взаємодії кримінальних норм / / Московський журнал міжнародного права. М., 2002. № 2. – С. 38.
[22] Манько Д. Г. Сравнительный анализ зарубежного законодательства в сфере легализации доходов, полученных преступным путем / Д. Г. Манько // Шляхи та механізми протидії відмиванню коштів злочинного походження: зб. матеріалів наук.-практ. конф., 27 листоп. 2002 р., Київ. – К., 2003. – С. 176.
[23] Київець О. Чи бувають брудні гроші в банках? [Елктронний ресурс]. – Режим лоступу: http://www.justinian.com.ua/article.php?id=1416
[24] Манько Д. Г. Сравнительный анализ зарубежного законодательства в сфере легализации доходов, полученных преступным путем / Д. Г. Манько // Шляхи та механізми протидії відмиванню коштів злочинного походження: зб. матеріалів наук.-практ. конф., 27 листоп. 2002 р., Київ. – К., 2003. – С. 177.
[25] Отчет и рекомендации международной конференции «Предупреждение и борьба с «отмыванием» средств и использованием доходов от преступной деятельности: глобальный подход», Кумайор, Италия, 18-20 июня 1994 г. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.faft-gafi.org
[26] Погосян Т. Ю. Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем / Т. Ю. Погосян // Уголовное право. Особенная часть: учебник для вузов / отв. ред. П. Я. Козлаченко, З. А. Незнамова, Г. П. Новоселов. – М., 2000. – С. 57.
[27] О предотвращении использования финансовой системы для отмывания денег (91/308/ЕЭС) [Електронний ресурс]: Директива Европейского Экономического Союза от 19 июня 1991 г. – Режим доступу: http://www.faft-gafi.org
[28] Тосунян Г. А. Противодействие легализации (отмыванию) денежных средств в финансово-кредитной системе: Опыт, проблемы, перспективы: учеб.-практ. пособие / Г. А. Тосунян, А. Ю. Викулин. – М.: Дело, 2001. – С. 38.
[29] Чаричанський О. О. Підстави кримінальної відповідальності за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, за Кримінальним кодексом України: дис.... канд. юрид. наук: 12.00.08 / О. О. Чаричанський; Нац. юрид. академія України ім. Ярослава Мудрого. – Х., 2004. – С. 134-138.
[30] Шелудько Н. М. Проблеми тіньової економіки в Україні / Н. М. Шелудько // Фінанси України. – 2002. – № 9. – С. 80.
[31] Манько Д. Г. «Узаконение» или «отмывание»: к вопросу о видах легализационной процедуры / Д. Г. Манько // Держава і право: зб. наук. пр. Серія «Юридичні та політичні науки». – К.: Ін-т держави і права ім. В. М. Корецького НАН України, 2010. – Вип. 47. – С. 47.
[32] Шайкенов А. Еще раз о легализации. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://neweurasia.info/archive/2001/ka_press/06_15_Komment.htm
[33] См. Лазутин А.Ю. Отмывание денег: традиционные формы, современные тенденции // Интерпол. Информационно-аналитический бюллетень национального бюро Интерпола в России. - М., 1999, № 2. - С. 17-21; Ларичев В. Д. Понятие и особенности организованной преступной деятельности в сфере экономики / В.Д.Ларичев, А.В. Покаместов, В.Ф. Щербаков // Государство и право. - 2003. - N12. - С. 36-42.
[34] Беніцький А. С. Легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом (проблеми кримінально-правової кваліфікації): дис.... канд. юрид. наук: 12.00.08 / А. С. Беніцький; Луганська академія внутр. справ ім. 10-річчя незалежності України. – Луганськ, 2002. – С. 64.
[35] Про Державний комітет фінансового моніторингу України. Президент України; Указ від 28.09.2004р. [Електронний документ]. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/1144/2004
Дата добавления: 2014-12-20; просмотров: 26 | Поможем написать вашу работу | Нарушение авторских прав |